El Amparo en el Ordenamiento Jurídico Peruano

EL AMPARO EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO PERUANO

I. INTRODUCCIÓN

El proceso constitucional de amparo, es un proceso de carácter autónomo, que inquiere cautelar los derechos fundamentales reconocidos en la constitución del Estado, configurándose así como un elemento esencial que debe estar presente en todas las constituciones que se funden en los ideales de un Estado Social y Democrático de Derecho.

El amparo si bien tutela derechos fundamentales; es decir; consagrados en una constitución, es posible advertir que el mismo también en un sentido extensivo e interpretado conforme a  su naturaleza, extiende su manto protector a aquellos derechos consagrados en una Carta Magna, pero desarrollados en una ley; ya que debemos tener en claro, que la Constitución señala el derecho protegido, pero su desarrollo generalmente se da a través de normas o distintos fallos que reconocen e interpretan la naturaleza jurídica de los mismos.

Así el presente trabajo se desarrollaran los caracteres esenciales del proceso constitucional de amparo, el cual será explicado también a través de distintos esquemas para una mayor didáctica y comprensión.

II. HISTORIA DE UN AMPARO ¿DÓNDE, CUÁNDO Y CÓMO NACIÓ?

El Amparo, surge sin duda alguna, por la influencia de la Declaración de los Derechos del Hombre y el Ciudadano, la cual consagraba algunos de los más fundamentales derechos, que deberían ser tutelados; sin embargo, para su protección generalmente se recurría al Habeas Corpus, claro está, que el mismo no podía utilizarse en todos los casos, es así que surge ante la necesidad de protección de los demás derechos el juicio o el proceso de amparo. Su primera positivización fue en la Constitución del Estado de Yucatán, del 31 de marzo de 1841, señala Romeo León[1] “se plasmo así por primera vez a nivel local un instrumento procesal que podía presentarse ante el Poder Judicial para “controlar” la constitucionalidad de los actos de la legislatura”, “controlar la legalidad de los actos del Ejecutivo” y tutelar los “derechos constitucionales del gobernado contra actos de cualquier autoridad, incluyendo a los judiciales”.  Así el mismo fue consagrado primigeniamente en una constitución federal[2], para posteriormente ser consagrado en la Constitución de México de 1857.

El inicio de su constitucionalización fue en México, bajo el nombre de juicio de Amparo. Aunque el mismo ha sido consagrado en otros ordenamientos jurídicos, verbigracia, en el ordenamiento jurídico argentino, se le denomino acción de amparo, aunque para su plena consagración, fueron necesarios determinados fallos, que establecieron su carácter tuitivo de derechos fundamentales. En el caso de España, tiene la denominación de recurso de amparo, reconocido en la Constitución de 1931, desarrollado por su Tribunal de Garantías Constitucionales el 14 de junio de 1933, estableciendo así que el mismo “tenía por objeto la protección de los derechos fundamentales enumerados por el artículo 44 de la ley que lo regulaba. Es decir, la defensa de la libertad de conciencia y de culto, las garantías penal t procesal, la prohibición de extradición por delitos políticos, la libertad de profesión, industria y comercio (…)[3]

En el caso peruano, el amparo tuvo un comienzo particular. Recordaremos primero que la consagración del Habeas Corpus en el Perú, fue en el año 1897, mediante el cual se tutelaba la libertad individual. Sin embargo, mediante la promulgación de la Ley 2223 se estableció que el mismo podía proteger derechos constitucionales distintos a la libertad personal. Ese mismo orden de ideas, fue reforzado con la Constitución de 1933, la cual rezaba en su artículo 69, lo siguiente “Todos los derechos individuales y sociales reconocidos por la Constitución, dan lugar a la acción de habeas corpus”, el mismo que en concordancia con el Código de Procedimientos Penales de 1940 y el Decreto ley 17083, establecieron la existencia de dos modalidades de Habeas Corpus: a) El presentado en la vía penal, que tutelaba la libertad individual; y b) El presentado en la vía civil, que tutelaba todos los demás derechos (era básicamente un amparo). Ya a partir de la Constitución de 1979, se adopta un criterio más razonable con la naturaleza del amparo, mediante el cual se le consagraba ya como una acción de garantía distinta a la del Habeas Corpus.

III. AMPARANDO EN LA ACTUALIDAD: EL AMPARO EN LA CONSTITUCIÓN DE 1993, EL CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL Y EN LAS SENTENCIAS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL.

En la actualidad el proceso o acción de amparo[4], se encuentra regulado en la Constitución, como un proceso autónomo, que tutela aquellos derechos fundamentales distintos a la libertad individual y conexos (protegidos por el Habeas Corpus), el derecho a la información y la autodeterminación informativa (tutelados por el Habeas Data),  así el protege todos los derechos restantes, claro está, que no solo los consagrado en la constitución, sino también todos aquellos que deriven de los mismos,  que se fundan en la dignidad del hombre, o en los principios de soberanía del pueblo, del Estado democrático de derecho y de la forma republicana de gobierno, en  concordancia con lo expresado por el artículo 3 de la Constitución, denominada  numerus apertus.

El amparo en sí, comparte diversas características con otros derechos, por lo cual el mismo puede ser conocido en dos vías: a) En la vía jurisdiccional, en primera y segunda instancia; o b) En vía de agravio constitucional, por el Tribunal Constitucional; sin embargo, para acudir al amparo, el Código Procesal Constitucional, ha desarrollado determinadas condiciones, las cuales son:


a) Se afecte un derecho fundamental, distinto a los protegidos por el Habeas Corpus y el Habeas Data. 

   b) El hecho lesivo se produce por acción u omisión de cualquier autoridad, funcionario o persona –natural o jurídica-.

      c)  No existen otras vías igualmente satisfactorias para la protección y tutela de ese derecho. Razón por la cual el amparo, se configura como un proceso de tutela de urgencia, con carácter de subsidiariedad.

Uno de las principales situaciones complejas que se deriva del estudio del proceso de amparo, es la existencia de diversas modalidades del mismo. Si bien admitimos que cautela derechos fundamentales, existen diferentes modalidades, identificándolos básicamente según la clase de acto lesivo que en su seno se evalúe. Así ha sido entendido por la doctrina nacional, reforzado por el Código Procesal Constitucional y los diversos precedentes establecidos por el Tribunal Constitucional, el proceso de amparo se presenta entonces en las siguientes modalidades:

Entre los derechos que protege el amparo encontramos los siguientes:

Es menester indicar que los derechos resguardados por el Amparo, en un proceso ante el Tribunal Constitucional, pueden tener naturaleza subjetiva (en el caso concreto) y una naturaleza objetiva (interpretación de los derechos conforme a la Constitución), razón por la cual, en un determinado proceso el TC, tiene la potestad no solo de sentenciar para resolver el conflicto, sino a su vez, establecer sentencias exhortativas, mediante las cuales se requiere al Estado o a una determinada institución que proceda conforme a sus atribuciones, el orden legal vigente, y adecue una determinada norma al mandato imperativo de la Constitución.

IV. CONCLUSIONES

La función o finalidad de la acción de Amparo es la protección de los derechos constitucionales, quiere decir que, para que su manto protector se extienda sobre ellos, es menester se cumpla la condición fundamental de su existencia previa al acto u omisión cuyos efectos queremos anular. En otras palabras, se requiere que el justiciable haya estado, previamente, gozando y ejerciendo en forma efectiva dichos derechos, o hayan estado en la actitud de hacerlo con dicho carácter.

No es suficiente que al interior de un proceso de Amparo, ante la exposición del justiciable de ser el titular de un derecho o encontrarse en una situación que le permita ejercer un determinado derecho constitucional, el juzgador deba limitarse en forma única y exclusiva a verificar si el demandado ha obrado por acción u omisión para impedir el ejercicio del supuesto derecho; si no que es necesario e imprescindible -lo invoque o no el demandado- analice la real y legal existencia de la aptitud o derecho que el demandante invoca se proteja.

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[1] LEON ORANTES, Romeo. “El juicio de amparo”, 3ª. Ed. México. Jose Cajica. 1957. P.22. Citado por Abad Yupanqui, Samuel. “El proceso constitucional de Amparo”. Su aporte a la tutela de los Derechos Fundamentales.  Capítulo I. Antecedentes y Regulación Vigente. Pág. 23. Primera Edición 2004. Gaceta Jurídica

[2] Recordemos que México es un Estado Federal,  a diferencia del Perú que es un Estado Unitario.

[3] YUPANQUI, Samuel. “El proceso constitucional de Amparo”. Su aporte a la tutela de los Derechos Fundamentales. Pág. 31. Primera Edición 2004. Gaceta Jurídica

[4] Se ha originado una distinta denominación, por cuanto la Constitución de 1993 los denomina acciones  de garantía constitucional, mientras que, el Código Procesal Constitucional usa la denominación de procesos.  Así señala García Belaunde “El concepto que aquí interesa, es el concepto moderno y científico, en el cual estos son procesos(…) No acción sino proceso constitucional, porque la acción es algo abstracto, que sirve para iniciar algo, pero la acción en sí misma no es nada.  Así parte  de la doctrina Latinoamérica ya empieza a hablar de procesos constitucionales, en mérito de la Constitución de Brasil, el mandato de Suramanca, etc. Disponible en http://redalyc.uaemex.mx/pdf/197/19730117.pdf. Citado el 22/10/2011.

ENTRE USOS Y ABUSOS DEL DERECHO: SUMMUN IUS SUMMA INIRUIA

                 ENTRE USOS Y ABUSOS DEL DERECHO: SUMMUN IUS SUMMA INIRUIA


I. INTRODUCCIÓN


El abuso del derecho, es una institución jurídica, con características sui generis, puesto que resulta complicado determinar, en qué momento el uso de un derecho se desnaturaliza, convirtiéndose así en un abuso del mismo, es decir en un acto ilícito, ya que el abuso del derecho vendría a configurarse como un acto licito en su inicio, pero dependiendo de la intención al realizar el acto como de las consecuencias o efectos que se generen con el mismo, devendría en muchos casos en ilícito. 


El abuso del derecho es un principio general del derecho, según el cual nadie puede ejercer sus derechos con desmedro de la función social que le es inherente. Se creó corno una reacción contra aquel axioma jurídico que indicaba «quien ejerce su derecho a nadie ofende». En un principio, el abuso del derecho fue definido en forma restringida. Se configuraba sólo en aquellos casos cuando el titular del derecho subjetivo, sin interés serio y legítimo en el ejercicio del mismo, tenía la intención positiva de perjudicar a otro en sus propios derechos, constituyéndose de esta forma en una fuente de responsabilidad distinta de la culpas. 


En el presente trabajo, abordaremos primeramente una conceptos de derecho, a fin de dejar entrever que posición o postura adoptan las distintas teorías del abuso del derecho, posteriormente trataremos su evolución histórica que se encuentra de la mano con la naturaleza jurídica del mismo y por último la consagración que ha tenido el abuso del derecho en el ordenamiento jurídico peruano


II. EVOLUCIÓN HISTORICA DE UN “ABUSO”


a) El abuso del derecho en Roma Ciertos y renombrados adagios romanos les han servido a los autores para prohijar o rechazar la figura del abuso del derecho en la experiencia jurídica romana. Los adversarios de su existencia esgrimen los siguientes: Nullus videtur dolo facere qui suo iure utitur (Se considera que no causa ningún daño quien de su derecho usa); Nemo damnum facit isi qui id fecit quod facere ius non habet (Ningún daño causa salvo el que hace lo que no tiene derecho a hacer) y finalmente la máxima de Ulpiano Neminem laedit, nemo damnum facit, qui suo iure utitur ( Quien usa de su derecho, a nadie perjudica y ningun daño causa¢). Por su parte, los defensores del abuso del derecho se valen de las siguientes reglas: Male enim nostro iure uti non debemus (No debemos usar mal de nuestro derecho); la máxima de Paulo Non omne quod licet honestum est (No todo lo que es lícito es honesto); la manida expresión ciceroniana Summum ius, summa iniuria (El estricto derecho, es la suprema injusticia¢) y Malitiis non est indulgendum (No hay indulgencia con la maldad) (1).


Mientras encontramos autores como Josefh Charmont y Juliette Barcelo que reconocen la existencia del abuso del derecho en Roma, existen otros que niegan sus existencia, por ejemplo encontramos a Martin Bernal, el cual señala “ que acerca del tema puede considerarse definitivamente demostrado que Roma no conoció una verdadera doctrina del abuso del derecho” (2) . Es necesario resaltar la posición de Charmont, el cual señala que la existencia del abuso del derecho en Roma, es innegable y que la misma contribuyo a la construcción de diversas instituciones y situaciones jurídicas (citando por ejemplo la posición del esclavo frente al amo, la represión del fraude y la acción pauliana, entre otros.) 


Así señala Sessarego, es frecuente escuchar la afirmación de que en el derecho romano existió el ius abutendi, es decir, la facultad de ejercitar abusivamente un derecho subjetivo acordado al titular por el ordenamiento jurídico, aunque no es posible olvidar que dicha tendencia estuvo opacada por el uso de la equidad por parte de los pretores. En base a lo citado, es claro deducir que en Roma no se hablo de una teoría de abuso del derecho, sin embargo podemos precisar que se buscaba regular el accionar anormal de un derecho, mediante el cual quien ejercía sus derechos buscaba causar un perjuicio a un tercero. 


b) El abuso del derecho en el derecho intermedio


Encontramos aquí el cristianismo, el cual no poseía una teoría expresa referida al abuso del derecho, sin embargo, regulaba lo referido a los “actos de emulación”. Según señala Sessarego, la emulación, del latin aeumaltio, consistió en el ejercicio de un derecho subjetivo con la inconfesable o disimulada intención de causar un perjuicio a otra persona o a un bien ajeno. Se trata así de una acción proyectada y ejecutada por el titular de un derecho subjetivo con el propósito de dañar, conducida con intención decididamente vejatoria (3) . Se rechazan todos aquellos ejercicios de los derechos subjetivos que tenían por objetivo causarle un perjuicio a otra persona, bajo la concepción que el ejercicio de un derecho individual no debe perjudicar a un tercero.


Es así que encontramos un amplio desarrollo de los actos de emulación, en lo referido al derecho de propiedad, puesto que se desarrollaba como un papel principal y fundamental, puesto que existían distintos actos de vecindad, que no buscaban generar utilidad al dueño ( propietario) sino solamente causarle un perjuicio al vecino, es conveniente así mencionar el artículo 923º del Código Civil, el cual señala “La propiedad es el poder jurídico que permite usar, disfrutar, disponer y reivindicar un bien. Debe ejercerse en armonía con el interés social y dentro de los límites de la ley”, por lo cual ese principio de interés social se encontraría enmarcado en la teoría de la emulatio actione. 


En la misma época, encontramos también la teoría de las inmisiones, la cual se enfocaba en los efectos de la acción, más no en la finalidad, según Hernandez Gil “las inmisiones tienen como origen un pasaje del Digesto en el que se dice “ que a cada uno le es lícito hacer en su fundo lo que le plazca, con tal que no se verifique una inmisión en el fundo ajeno” (4) .


c) El abuso del derecho en la jurisprudencia francesa


Encontramos aquí las sentencias de Colmar y Lyon, la primera del dos de mayo de 1855, mediante la cual se estableció a figura del abuso del derecho en relación con la propiedad, en dicha sentencia se señala que “si es cierto que el derecho de propiedad es un derecho en algún modo absoluto, autorizando al propietario al uso y al abuso de la cosa, sin embargo, el ejercicio de ese derecho, como el de cualquier otro, debe tener como limite la satisfacción de un interés serio y legitimo”. La mencionada sentencia se refería al caso de un propietario que edificó sobre su casa una falsa, voluminosa e inútil chimenea, delante de la ventana de un vecino, con la intención de causarle un perjuicio quitándole luz. Esta acción, si bien sustentada en un reconocido derecho subjetivo, carecía en su actuación de un interés serio y legitimo y, al mismo tiempo, no producía ningún beneficio al titular del derecho. El tribunal ordeno la demolición de lo construido ya, al mismo tiempo, dejo a salvo el derecho del vecino al resarcimiento(5) .


La sentencia del tribunal de Lyon de 1856, sanciono a un propietario que instaló una bomba en el subsuelo de su heredad para succionar el agua proveniente de una fuente, con el único propósito de perjudicar al vecino impidiéndole acceso a la misma. El agua no era utilizada por dicho propietario sino que, más bien, se la dejaba perder en un río(6). Ambas sentencias, terminaron con el principio " Qui suo iure utitur neminem laedit ", que contenía la idea de que el ejercicio de cualquier derecho no reconoce límite alguno, ni siquiera el de la posible lesión a terceros, estableciéndose limites al derecho de propiedad. Posteriormente, la sentencia del Tribunal de Compiégne, de 19 de febrero de 1913, en el caso conocido como Clement Bayard, se dijo que el titular de un derecho no puede ejercerlo para un fin distinto de aquel para el que le ha sido reconocido por el legislador. Así tendremos que la diferencia entre el derecho romano y el derecho francés se encuentra, para el ilustre profesor francés, en el hecho de que en el primero el acto abusivo era indefectiblemente un acto malicioso, en tanto que en el derecho positivo francés para que exista abuso, el acto debe ser anti funcional, esto es, contrario al espíritu, a la finalidad de un determinado derecho subjetivo(7) 


III. ¿ ACTOS ABUSIVOS O ABUSO DE UN DERECHO? NATURALEZA JURIDICA DEL ABUSO DEL DERECHO


La vigencia y aplicación del principio del "abuso del derecho"; se constituye, en este nivel de la historia, en un reclamo social destinado, según la doctrina y la jurisprudencia compartida, a prevenir, detener e indemnizar, según los casos, las irregularidades que, con intención o sin ellas, puedan cometerse de parte del titular en el ejercicio de sus derechos subjetivos en perjuicio del interés de los demás, de la sociedad en su conjunto. Se suele referir al abuso del derecho como la acción u omisión que, a partir de un derecho subjetivo, viola o agrede un interés existencial no protegido aun a través de una expresa norma jurídica. No es pues una colisión de derechos (8).


Así, podremos también establecer que el abuso del derecho es un principio general del Derecho que, como toda institución jurídica, atraviesa por dos momentos, uno fisiológico y el otro patológico. En el momento fisiológico, el abuso del derecho debe ser entendido, junto con la buena fe, como un límite intrínseco del mismo derecho subjetivo (RUIZ SERRAMALERA, GAR¬CIA AMIGO, DIEZ-PICAZO, GULLÓN, BRECCIA, BIGLlAZZI GERI, NATOLl, BUS¬NELLI, entre otros) y ahí sí cabría su estudio dentro de la Teoría General del Derecho (como lo sostiene FERNÁNDEZ SESSAREGO) (9) . 


En cambio, en el momento patológico, el abuso del derecho se asimila, bien a los principios de la responsabilidad civil (cuando se produce un daño o hay amenaza del mismo) o bien a las reglas de la ineficacia (cuando nos encontramos frente a una pretensión procesal abusiva) (GAMBARO)(10) .


 Para determinar la existencia del abuso del derecho, existen tres distintas posiciones reconocidas doctrinariamente: 


a) Posición Subjetivista, la cual encuentra su fundamento en el motivo mediante el cual se ejerce el derecho subjetivo, con la finalidad de causarle un perjuicio a una persona, debiendo observarse los siguientes criterios: 1) Intención de causar un perjuicio; 2) Acción culposa o negligente y; 3) No existencia de un interés legitimo(11). 


Sin embargo en el fundamento principal de la misma ( el carácter subjetivo) encuentra también su debilidad, puesto que es realmente difícil establecer la intención de las personas, ya que nos encontramos así con su voluntad, factores propiamente endógenos que son materia de la moral mas no del derecho, puesto que es de muy difícil probanza dicha intención ( o mala fe);


b) Posición Objetivista, muchos clasifican a esta posición como finalista o funcional, puesto que encuentra su fundamento en el manifiesto ejercicio anormal de un derecho subjetivo, el cual se presenta cuando la persona realiza actos eminentemente contrarios al fin económico de ese derecho o cuando su actuar contradice la moral y las buenas costumbres, presentándose aquí mayor facilidad durante el acto probatorio, ya que se remite a los resultados del actuar más no a las hechos que motivaron dicho actuar. Según Josserand, padre de la teoría funcional, cada derecho tiene su espíritu, su objeto y su finalidad; quienquiera que pretenda desviarlo de su misión social, comete una culpa, delictual y cuasidelictual, un abuso del derecho, susceptible de comprometer con este motivo su responsabilidad(12);


c) Solución Mixta, busca conciliar ambas teorías, la objetivista y la subjetivista, estableciendo que es necesario determinar cuál fue la intención del sujeto al ejercer su derecho y cuales con las consecuencias que tuvo dicho ejercicio. Esta posición es sostenida por Josserand, el cual señala que “todo se reduce a discernir de una parte el espíritu o función del derecho controvertido y, de la otra, el móvil a que el titular ha obedecido en el caso concreto. Es así que combina aunque en diferentes dosis, los elementos que, de modo reductivo, propugnaban los seguidores del criterio subjetivo como aquellos de la tesis objetiva del abuso del derecho .


Es posible señalar así, que se considera al abuso del derecho como un “exceso” dentro de un comportamiento formalmente lícito, así concuerdo con lo señalado por Carlos Fernandez Sessarego, al señalar que es un acto ilícito en la medida en que, a través de una conducta antisocial – o una omisión de la misma naturaleza-, se transgrede un genérico deber jurídico recogido normativamente por el ordenamiento positivo y que, como tal, se halla presente en todas las situaciones jurídicas subjetivas de carácter patrimonial. 


Respecto de si el abuso del derecho implica responsabilidad objetiva o subjetiva, cuestión crucial en nuestro derecho, Atienza afirma, con base en la jurisprudencia española, que el abuso puede ser subjetivo u objetivo. En efecto, una acción es abusiva siempre que se den las siguientes circunstancias: a) ejercicio de un derecho subjetivo; b) daño a un interés no protegido por una específica prerrogativa jurídica ya que si el interés es protegido no habría abuso sino colisiòn de derechos; c) inmoralidad o antisocialidad de ese daño, manifestada de forma subjetiva (cuando el derecho se actúa con la intención de perjudicar o sencillamente sin un fin serio y legítimo) o bajo la forma objetiva (cuando el daño proviene de exceso o anormalidad en el ejercicio del derecho (13) .


IV. ¿CONSAGRANDO UN “ABUSO”? NACIMIENTO DEL ABUSO DEL DERECHO EN EL ORDENAMIENTO JURIDICO PERUANO. 


En el Código Civil peruano de 1852, solo se consignaban algunos artículos en los que, a propósito de una situación concreta, se rechaza el uso desmedido de un derecho. Según refiere Leon Barandiaran, los artículos que lo regulaban eran el 1998, 1999,1602 inciso 3, 1835 inciso 5, 1933,1691 y el articulo 2211; este último artículo ubicado en el titulo referido a obligaciones que nacían de delitos y cuasidelitos, ofrecía a los jueces la posibilidad de admitir la indemnización de los daños causados cuando, en el ejercicio de un derecho(14), se hubiere elegido voluntariamente por el titular del mismo un modo perjudicial para ejercerlo.


De igual manera, el Código Civil de 1936, según señalan los doctrinarios, tuve el merito de ser el primer en consagrar el principio del abuso del derecho, dicha consagración se encontraba en el articulo II del referido Titulo Preliminar de dicho código, el cual establecía de forma algo breve pero clara “ La ley no ampara el abuso del derecho”. Siguiendo este orden de ideas, el actual Código Civil de 1984, consagro en su artículo II “La ley no ampara el ejercicio ni la omisión abusivos de un derecho. Al demandas indemnización u otra pretensión, el interesado puede solicitar las medidas cautelares apropiadas para evitar o suprimir provisionalmente el abuso”.


Así también señala Rubio Correa, que el abuso del derecho es mencionado por el Código hasta en once oportunidades. Los artículos citados son los siguientes 292, 329, 414,632, 924, 1021, 1076, 1079, 1738,2060 y 2064. En el artículo 292º se trata del abuso del derecho en que puede incurrir cualquiera de los conyugues en relación con el derecho a la representación legal de la sociedad conyugal; el artículo 329º, regula lo referido al régimen patrimonial dentro del patrimonio, señalando que a pedido del conyugue agraviado cuando el otro (conyugue) abusa de las facultades que le corresponden, el juez puede establecer el régimen de separación de patrimonios; el artículo 924º establece que aquel que “sufre o está amenazado de un daño porque otro se excede o abusa en el ejercicio de su derecho puede exigir que se restituya al estado anterior o que se adopten las medidas del caso, sin perjuicio de la indemnización por los daños irrogados”; el artículo 1021º, dispone que el abuso del derecho provocado por el titular de un derecho de usufructo trae como consecuencia la extinción del derecho; el artículo 1076º, desarrolla el caso del abuso del derecho del acreedor prendarios, en tanto permite que la prenda sea puesta en poder de un tercero, sobre la misma materia, se pronuncia el artículo 1079º, sobre la conducta del depositario que abusa de la prenda ( cabe advertir, que dichos artículos se encuentran regulados, pero es dable mencionar su consagración); el artículo 2078º el cual regula las obligaciones del comodatario cuando abusa de su derecho o de da un uso de naturaleza distinta al bien, por último los artículos 2060º y 2064º regulan el abuso del derecho en materia de derecho internacional privado. 


El primer caso de abuso de derecho(15)  se refiere a una pareja que contrae matrimonio civil en 1943 y en 1962 se produjo una separación de hecho. En 1982 el "esposo" separado de hecho adquiere un inmueble, sin que se haya disuelto la sociedad de gananciales, el mismo "esposo" ya había entablado relaciones convivenciales desde 1963 con otra persona, la cual también había contribuido a la adquisición del mencionado inmueble. Cinco años después se decide vender el inmueble y aparece en acción la "esposa" separada de hecho (o sea, después de 25 años) para solicitar la nulidad de dicho contrato. El Juzgado Civil de Huarochirí, con fecha 23.01.92, declara infundada la demanda de la "esposa". La Sala Civil de la Corte Superior del Callao, con sentencia de fecha 26.08.92 (comentada por ESPINOZA ESPINOZA), confirma dicha sentencia, apli-cando el principio del abuso del derecho, ya que "existe un exceso que provoca una desarmonía social y, por ende, una situación de injusticia".


No parece acertado afirmar que solo se puede configurar el abuso del derecho en las situaciones jurídicas patrimoniales (FERNÁNDEZ SESSAREGO). Prueba de ello la encontramos en el caso que fue resuelto, en sentido favorable, con fecha 20.05.94, por la Primera Sala Civil de la Corte Suprema (comentada por ESPINOZA ESPINOZA), referente a la solicitud de la disolución del vínculo matrimonial por parte del cónyuge culpable, frente a la inercia del cónyuge inocente de no solicitar ante el juez la conversión de la separación de cuerpos en divorcio (derecho que, en línea de principio, solo le corresponde al denominado cónyuge inocente, tal como lo prescribe el segundo párrafo del artículo 354 C.C.), no obstante no habían posibilidades de recosnciliación: la situación abusiva (por omisión) carece de connotación patrimonial. La experiencia jurídica e mucho más rica que las coordenadas diseñadas por el teórico.


Por otro lado, como ya lo advertimos, hay un sector del abuso del derecho, que se asimila perfectamente al ilícito civil y, por ello, cuesta entender la finalidad práctica de introducir la figura de la ilicitud sui géneris, frente a la ilicitud tout court, cuando la normatividad y los principios que se van a aplicar, van a ser los mismos.


La Sala de Defensa de la Competencia del Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual deI INDECOPI, mediante Resolución Nº 1 04-96-TDC, del 23.12.96, estableció las siguientes notas características del abuso del derecho:


"Para que un acto se encuentre dentro del supuesto de abuso de derecho es necesario que: (i) el derecho esté formalmente reconocido en el ordenamiento, (ii) que su ejercicio vulnere un interés causando un perjuicio, (iii) que al causar tal perjuicio el interés que se está viendo afectado no esté protegido por una específica prerrogativa jurídica y (iv) que se desvirtúe manifiestamente los fines econó¬micos y sociales para los cuales el ordenamiento reconoció el derecho que se ejerce dentro del marco impuesto por el principio de buena fe".


El Código del Medio Ambiente y los Recursos Naturales, D.Leg. Nº 613, del 08.09.90, establece en su artículo 14110 siguiente: "En las acciones de abuso del derecho que sean interpuestas al amparo del artículo 11 del Título Preliminar del Código Civil y se refieran a la tutela de derechos de naturaleza ambiental, las medidas preventivas dictadas para evitar o suprimir el abuso solo podrán ser apelables en efecto devolutivo".


De igual manera el principio del abuso del derecho, ha adquirido una consagración constitucional, siendo establecido en el artículo 103º de la Constitución Política del Perú del año 1993, el cual a la letra expresa “La constitución no ampara el abuso del derecho”, así nuestro Tribunal Constitucional ha señalado sobre el artículo en mención, La proscripción genérica, que tiene como punto de partida la figura del abuso del derecho, es categórica desde el análisis constitucional: la Constitución no ampara el abuso del derecho, afirmación que se encuentra en el párrafo final del artículo 103 de la Constitución. La figura del abuso del derecho, así como la del fraude de ley (la prohibición de ambas) tienen la propiedad de lograr combatir el formalismo que sirve de cubierta para transgredir el orden jurídico constitucional. Mientras que en el abuso del derecho se presenta un conflicto entre, por un lado, las reglas que confieren atributos al titular de un derecho subjetivo, y por otro, los principios que sirven de razones última para su ejercicio; el fraude de ley es la contraposición entre una regla que coere un poder y un principio que como tal es de cumplimiento imperativo [ATIENZA, Manuel y Juan RUIZ MANERO. Ilícitos atípicos. Segunda edición, Trotta, 2006, pp. 58 y ss; 74 y ss]. Por lo que, frente a ambos supuestos, no basta que una conducta sea compatible con una regla de derecho, sino que se exige que dicha conducta no contravenga un principio. Resaltando la preeminencia de los principios, la Constitución niega validez a todo acto contrario a su contenido principista, pese a que encuentre sustento prima facie en una regla 


V. CONCLUSIONES


1. El abuso del derecho, ha recorrido un largo camino histórico, durante el cual muchas veces se negó su existencia y su validez, afirmándose que existía una contradicción en el mismo, ya que el abuso, como se propone, sólo puede proyectarse en una zona en la cual el derecho no existe. No hay ni puede haber abuso alguno si el interés que se procura alcanzar y se realiza está dentro de los límites delineados por la norma. Más allá, simplemente, no estamos en el marco de lo jurídico, sin embargo, es necesario advertir que siendo la libertad el fin del derecho, razón por la cual toda persona es libre de usar sus derechos conforme a su voluntad, sin embargo, es necesario precisar que el derecho de una persona culmina donde inicia el derecho ajeno, negándose así el axioma “nullus videtur dolo facere qui suo iure utitur” ( a nadie causa daño quien su derecho usa), en base a esto, el abuso del derecho se presenta cuando una persona “abusando” en el ejercicio de un derecho, realiza determinadas acciones encaminadas a causarle un perjuicio a un tercero, razón por la cual ha sobrepasado los límites de sus derecho y es menester la intervención del ordenamiento jurídico.


2. El Tribunal Constitucional, ha establecido que antes de hablar de un abuso del derecho, es preferible y en todo caso correcto, referirse al mismo como abuso en el ejercicio de un derecho, situación que se presenta cuando se rebasa los mínimos criterios de razonabilidad exigibles dadas las concretas circunstancias, afectando el derecho de un tercero, así el juez para determinar la existencia de este abuso en el ejercicio de un derecho, deberá dentro de su prudentia iuris, analizar tanto la intención del sujeto como las consecuencias del acto realizado.


3. Para entender la naturaleza de un abuso en el ejercicio de un derecho, no es posible quedarse en la semántica de la norma, razón por la cual se debe recurrir a la jurisprudencia, pues es la que demuestra más claramente cuando se producen estas situaciones de abuso, desde las sentencias de Colmar y Lyon, hasta las sentencias del Tribunal Constitucional, donde expresan aquellas características que debe poseer dicho abuso, e incluso en aquellos procesos constitucionales se requiere además del abuso, que el derecho del tercero afectado tenga carácter constitucionalmente protegido. 


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[1] Rengifo Garcia, Ernesto. “El Abuso del Derecho”. Dicho artículo es una adaptación, con pequeñas supresiones, agregaciones y correcciones, del primer capítulo del libro “Del abuso del derecho al abuso de la posiciòn dominante”, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2ed., 2004. Disponible en la pagina web <<http://www.garridorengifo.com/bienvenidos/doc/El%20Abuso%20del%20Derecho.pdf>>

[2] Idem Pag. 86

[3] Idem. Pag. 90.

[4] Hernandez Gil, Antonio, Derecho de obligaciones, citado por Martín Bernal, en “El abuso del derecho, p.31”, citado por Fernandez Sessarego, Carlos. “El abuso del derecho”. Capítulo III. Problemática del Abuso del Derecho.  Página 95.

[5] Fernandez Sessarego, Carlos. “El abuso del derecho”. Capítulo III. Problemática del Abuso del Derecho.  Página 100.

[6] Idem. Pag. 101/102

[7] Rengifo Garcia, Ernesto. “El Abuso del Derecho”. Dicho artículo es una adaptación, con pequeñas supresiones, agregaciones y correcciones, del primer capítulo del libro “Del abuso del derecho al abuso de la posiciòn dominante”, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2ed., 2004. Disponible en la pagina web <>

[8] Fernandez Sessarego, Carlos. “El abuso del derecho”. Capitulo Primero. Caracterización preliminar del abuso del derecho. Pág. 30

[9] Gaceta Jurídica, Código Civil Comentado. Tomo I. Título Preliminar. Abuso del Derecho. Pág. 13

[10] Idem.

[11]  Estos tres criterios han sido acotados por Fernandez Sessarego, Carlos.  En su obra “El abuso del derecho”.

[12] Casación del 21 de febrero de 1938, XLVI, 60. En esta sentencia se cita a Josserand: Evolutions et

actualités, Conférences de droit civil, París, 1936. Y se le cita con el propósito de desechar la teoría

intencional de abuso del derecho y reemplazarla por el criterio funcional mucho más amplio y flexible, citado por Rengifo Garcia, Ernesto. “El Abuso del Derecho”. Dicho artículo es una adaptación, con pequeñas supresiones, agregaciones y correcciones, del primer capítulo del libro “Del abuso del derecho al abuso de la posiciòn dominante”, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2ed., 2004. Disponible en la pagina web <> Pag. 13.

[13]  Fernandez Sessarego, Carlos. “El abuso del derecho”. Capítulo IV. Concepto y Naturaleza Jurídicos.  Página 100.

[14] Manuel Atienza y Juan Ruiz Manero, Ilícitos Atípicos, Madrid, Editorial Trotta, 2000, p. 42.

[15] Gaceta Jurídica, Código Civil Comentado. Tomo I. Título Preliminar. Abuso del Derecho. Pág. 20.

[16] EXP. N ° 05859 2009-PA/TC. Fundamento Nº 06.

BIBLIOGRAFIA

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2.       Atienza, Manuel y Juan Ruiz Manero, Ilícitos Atípicos, Madrid, Editorial Trotta, 2000.

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6.       Fernandez Sessarego, Carlos. “El abuso del derecho”.

7.       Olaso S. J. Luis Maria. “Curso de Introducción al Derecho. Introducción Filosófica al estudio del Derecho”. Capitulo IX. Teorias Mixtas. Pag. 304. Disponible en la pagina web<< http://books.google.com/books?id=SRJ0BdzgkbgC&pg=PA304&lpg= PA3 04&dq= voluntarismo+ juridico >>

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9.       Rengifo Garcia, Ernesto. “El Abuso del Derecho”. Dicho artículo es una adaptación, con pequeñas supresiones, agregaciones y correcciones, del primer capítulo del libro “Del abuso del derecho al abuso de la posiciòn dominante”, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2ed., 2004. Disponible en la pagina web <>

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