¿La convivencia de unos de los padres con su pareja homosexual es causal de impedimento del ejercicio del derecho de tenencia?: Algunas consideraciones respecto del caso Atala Riffo y Niñas Vs. Chile.

Mediante sentencia de fecha 24 de febrero del año 2012, la Corte Interamericana de Derechos Humanos declaro al Estado Chileno responsable de la violación de distintos derechos[1] en el caso Atala Riffo y Niñas Vs. Chile. El caso gira en torno a un proceso de tuición (en el Perú, tenencia), mediante el cual se debatía básicamente si la condición homosexual de la madre junto al hecho de que la misma conviviera con su pareja, en la misma casa donde vivían sus hijas era causal de impedimento del ejercicio de la tenencia otorgando una mejor condición al padre, pese a lo establecido en el Código Civil Chileno[2] que establece la custodia a la madre en caso de separación de los padres, en mérito a que la Corte Suprema del Estado Chileno estableció en su sentencia que :

i) “se ha[bía] prescindido de la prueba testimonial, producida tanto en el expediente de tuición definitiva como del cuaderno de tuición provisoria, […] respecto al deterioro experimentado por el entorno social, familiar y educacional en que se desenvuelve la existencia de las menores [de edad], desde que la madre empezó a convivir en el hogar con su pareja homosexual y a que las niñas podrían ser objeto de discriminación social derivada de este hecho, pues las visitas de sus amigas al hogar común han disminuido y casi han cesado de un año a otro”; ii) “el testimonio de las personas cercanas a las menores, como son las empleadas de la casa, hacen referencia a juegos y actitudes de las niñas demostrativas de confusión ante la sexualidad materna que no han podido menos que percibir en la convivencia en el hogar con su nueva pareja”; iii) “no e[ra] posible desconocer que la madre de las menores de [edad], al tomar la decisión de explicitar su condición homosexual, como puede hacerlo libremente toda persona en el ámbito de sus derechos personalísimos en  el  género  sexual,  sin merecer por ello reprobación o reproche jurídico alguno […]  ha[bía] antepuesto sus propios intereses, postergando los de sus hijas, especialmente al iniciar una convivencia con su pareja homosexual en el mismo hogar en que lleva[ba] a efecto la crianza y cuidado de sus hijas separadamente del padre de éstas”, y iv) “aparte de los efectos que esa convivencia puede causar en el bienestar y desarrollo psíquico y emocional de las hijas, atendida sus edades, la eventual confusión de roles sexuales que puede producírseles por la carencia en el hogar de un padre de sexo masculino y su reemplazo por otra persona del género femenino, configura una situación de riesgo para el desarrollo integral de las menores respecto de la cual deben ser protegidas[3]”.

(…) Por tanto, la Corte consideró que las condiciones descritas constituyen “causa calificada” de conformidad con el artículo 225 del Código Civil, para justificar la entrega de la tuición al padre, dado que la situación actual configuraba “un cuadro que irroga el riesgo de daños, los que podrían tornarse irreversibles, para los intereses de las menores [de edad], cuya protección debe preferir a toda otra consideración”. La Corte concluyó que los jueces recurridos fallaron  en “no haber apreciado estrictamente en conciencia los antecedentes probatorios del  proceso” y al “haber preterido el derecho preferente de las menores a vivir y desarrollarse en el seno de una familia estructurada normalmente y apreciada en el medio social, según el modelo tradicional que le es propio, ha[bían] incurrido en falta o abuso grave, que  debe ser corregido por la vía de acoger el presente recurso de queja”[4].

La Corte estableció así que se había vulnerado el derecho a la no discriminación establecido en el artículo 24 de la Convención Interamericana de Derechos Humanos[5], el derecho a la vida privada y familiar, el derecho a las niñas a ser oídas, y otros; en el proceso de tuición provisional y en la sentencia de la Corte Suprema de Chile,  argumentado lo siguiente:

i) La Comisión indicó que “la orientación sexual [de la señora] Atala y, principalmente la expresión de dicha orientación en su proyecto  de vida, fueron la base principal de las decisiones mediante las cuales se resolvió retirarle la custodia de las niñas”[6]. Señalando también que se efectuó una distinción en perjuicio de la Señora Atala, en base su orientación sexual y como está podría posiblemente repercutir en el desarrollo de las menores. Por su parte el Estado Chileno, señalo que la Corte Suprema analizo las diversas circunstancias que obraban en el expediente, y que  “la orientación sexual de  la demandada fue considerada, entre otras circunstancias, en la medida que su expresión tuvo efectos concretos adversos al bienestar de las niñas”[7]. Asimismo, el Estado señaló “que la orientación sexual no era una categoría sospechosa de la cual hubiera un consenso durante el año 2004”, en el que fue emitida la sentencia de la Corte Suprema en el presente caso. Alegó que “no resultaría procedente exigirle [a la Corte Suprema de Chile] pasar un test de escrutinio estricto para una categoría en la cual el consenso interamericano es reciente”. Añadió que “el establecimiento de una 'supercategoría sospechosa', como sería en este caso la orientación sexual de uno de los padres u otras similares, puede terminar por girar el centro de un juicio de familia a la consideración prioritaria de los derechos de los padres en desmedro del bien superior del niño en el caso concreto”[8].

La Corte estableció que el derecho a la igualdad y a la no discriminación se ha configurado en el derecho internacional como un jus cogens, por tanto es inadmisible toda clase de discriminación destinada a privilegiar o causar perjuicio a un determinado grupo.  Señalo a su vez, que la Convención Americana, al igual que el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, no contiene una definición explícita del concepto de “discriminación”. Tomando como base las definiciones de discriminación establecidas en el Artículo 1.1 de la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial y el Artículo 1.1 de la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, el Comité de Derechos Humanos del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (en adelante “Comité de Derechos Humanos”) ha definido la discriminación como:

“toda distinción, exclusión, restricción o preferencia que se basen en determinados motivos, como la raza, el color, el sexo, el idioma, la religión, la opinión política o de otra índole, el origen nacional o social, la propiedad, el nacimiento o cualquier otra condición social, y que tengan por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos humanos y libertades fundamentales de todas las personas”.

Por tanto se advierte que la discriminación no solo se presenta en las circunstancias referidas, siendo la misma una categoría abierta (no taxativa o cerrada), por lo cual, el derecho a la no discriminación debe interpretarse de conformidad con la naturaleza de los derechos humanos. Así ha sido establecido por: a) El Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; b)  La Declaración sobre derechos humanos, orientación sexual e identidad de género; c) La Declaración conjunta para poner alto a los actos de violencia, y a las violaciones de derechos humanos dirigidas contra las personas por su orientación sexual e identidad de género; d) Las Resoluciones de la Asamblea General de la OEA; e) Los distintos fallos del Tribunal Europeo de Derechos Humanos; y otros, por tanto “en lo que respecta al argumento del Estado de que para la fecha de emisión de la sentencia de la Corte Suprema no habría existido un consenso respecto a la orientación sexual como categoría prohibida de discriminación, la Corte resalta que la presunta falta de un consenso al interior de algunos países sobre el respeto pleno por los derechos de las minorías sexuales no puede ser considerado como un argumento válido para negarles o restringirles sus derechos humanos o para perpetuar y reproducir la discriminación histórica y estructural que estas minorías han sufrido”[9].

Así la Corte señalo que en el proceso se realizo una diferencia de trato basada en la condición homosexual de la señora Atala y su convivencia junto a su pareja, así se evidencio: a) En el proceso de tuición provisional, en el cual el Tribunal de Menores de Villarica, argumento: que supuestamente la señora Atala había privilegiado sus intereses sobre el bienestar de sus hijas y que en “el contexto de una sociedad heterosexuada  y tradicional” el padre ofrecía una mejor garantía del interés superior de las niñas[10]; y b) En la sentencia de la Corte Suprema de Chile, se advierte en mérito al lenguaje utilizado y el razonamiento esgrimido,  “un vínculo entre la sentencia y el hecho que la señora Atala vivía con una pareja del mismo sexo, lo cual indica que la Corte Suprema otorgó relevancia significativa a su orientación sexual”[11].

En cuanto al principio del interés superior del niño, manifestó que dicho principio es claramente un interés legítimo que debe encontrarse presente como una necesidad social imperiosa; sin embargo, debe demostrarse la finalidad de este fin que se persigue. El mismo que no se encontró en las sentencias, ya que se encontraban solo constituidas bajo argumento de posibilidades de riesgo en una sociedad determinada, obviando argumentos objetivos y basadas probablemente en prejuicios sobre las relaciones entre personas del mismo sexo. Respecto al referido principio, la Corte indico “que la determinación del interés superior del niño, en casos de cuidado y custodia de menores de edad se debe hacer a partir de la evaluación de los comportamientos parentales específicos y su impacto negativo en el bienestar y desarrollo del niño según el caso, los daños o riesgos reales y probados, y no especulativos o imaginarios. Por tanto, no pueden ser admisibles las especulaciones, presunciones, estereotipos o consideraciones generalizadas sobre características personales de los padres o preferencias culturales respecto a ciertos conceptos tradicionales de la familia”[12].

ii) Refiriéndose a los argumento de la Corte Suprema de la República, señalo que se hizo mención a cuatro fundamentos directamente relacionados con la orientación sexual de la señora Atala: i) la presunta discriminación social que habrían sufrido las tres niñas por el ejercicio de la orientación sexual de la señora Atala; ii) la alegada confusión de roles que habrían presentando las tres niñas como consecuencia de la convivencia de su madre con una pareja del mismo sexo; iii) la supuesta prevalencia que la señora Atala le habría dado a su vida personal sobre los intereses de sus tres hijas, y iv) el derecho de las niñas a vivir en el seno de una familia con un padre y una madre. La Corte Suprema concluyó que los jueces recurridos fallaron en “no haber apreciado estrictamente en  conciencia los antecedentes probatorios del proceso” y que al “haber preterido el derecho preferente de las menores [de edad] a vivir y desarrollarse en el seno  de una familia estructurada normalmente y apreciada en el medio social, según el modelo tradicional que le es propio, ha[bían] incurrido en falta o abuso grave, que deb[ía]  ser corregido por la vía de acoger el [...] recurso de queja”[13].

Señalare los argumentos de la Corte, así respecto:

a) Presunta discriminación social

La Corte observó en mérito a los testimonios recabados en el proceso, que la discriminación hacia las niñas no provenía directamente de los niños, sino muchas veces de los padres de los mismos; sin embargo, según obra en declaraciones juradas del expediente algunos padres señalaron que no tenían problema alguno con que sus hijos fueran a jugar con las menores hijas de la señora Atala. Así considero que “para justificar una diferencia de trato y la restricción de un derecho, no puede servir de sustento jurídico la alegada posibilidad de discriminación social, probada o no, a la que se podrían enfrentar  los menores de edad por condiciones de la madre o el padre”[14]. Por tanto la Corte no puede considerar el hecho de una posible discriminación como un argumento válido escudado en el principio de interés superior del niño, resaltando que la señora Atala no tenía porque sufrir las consecuencias de que en su comunidad, existiese la posibilidad de que sus hijas pudieran ser discriminadas por su opción sexual. Por lo que concluyo que el argumento del principio de interés superior del niño, no era adecuado para justificar la decisión.

b) Alegada confusión de roles

La Corte, índico que “diversas sentencias de tribunales internacionales permiten concluir que en decisiones judiciales respecto a la custodia de menores de edad, la consideración de la conducta parental, sólo es admisible cuando existen pruebas específicas que demuestren en concreto el impacto directo negativo de la conducta parental en el bienestar y desarrollo del niño o la niña. Esto en aras de la necesidad de aplicar un escrutinio mayor cuando la decisión judicial se relacione con el derecho a la igualdad de grupos poblacionales tradicionalmente discriminados como  es el caso de los homosexuales”.

A su vez señalo: i) Que conforme lo ha establecido la Corte Suprema de México “la heterosexualidad no garantiza que un menor  adoptado viva en condiciones óptimas para su desarrollo: esto no tiene que ver con la heterosexualidad-homosexualidad. Todas las formas de familia tienen ventajas y desventajas y cada familia tiene que analizarse en lo particular, no desde el punto de vista estadístico”[15]. Ii) Que  “American Psychological Association”, mencionada por la perita Jernow, ha calificado los estudios existentes sobre la materia como “impresionantemente consistentes en su fracaso para identificar  algún déficit en el desarrollo de los niños criados en un hogar gay o lésbico […] las capacidades de personas gays o lesbianas como padres y el resultado positivo para sus hijos no son áreas donde los investigadores científicos más autorizados disienten”. En consecuencia, la perita concluyó que: cuando la especulación sobre un futuro daño potencial para el desarrollo del niño es refutado de manera sólida por toda investigación científica existente, dicha especulación no puede establecer las bases probatorias para la determinación de la custodia[16].

Así estableció la Corte Interamericana que la Corte Suprema de Justicia de Chile, no cumplió con la realización de un análisis y sustentación de un daño concreto y específico, supuestamente causado por la convivencia de la madre con su pareja del mismo sexo en el hogar donde vivían las menores.  Además de que con el establecimiento del régimen de visitar, se concedía el derecho de las menores a la figura paterna.

c) Alegado privilegio de intereses

La Corte Suprema de Chile como el Tribunal de Menores de Villarica al otorgar la caución provisoria, indicaron que la señora Atala había otorgado mayor privilegio a su condición homosexual que la de madre, al hacer pública homosexualidad y su convivencia con su pareja; sin embargo, la Corte Interamericana aclaró que el derecho a la no discriminación por orientación sexual implica no solamente el derecho de la persona de ser homosexual, sino “incluye su expresión y las consecuencias necesarias en el proyecto de vida de las personas”[17].

En consecuencia, la Corte considero  “que exigirle a la madre que condicionara sus opciones de vida implica utilizar una concepción “tradicional” sobre  el rol social de las mujeres como madres, según la cual se espera socialmente que las mujeres lleven la responsabilidad principal en la crianza de sus hijos e hijas y que en pos de esto hubiera debido privilegiar la crianza de los niños y  niñas renunciando a un aspecto esencial de su identidad. Por tanto, la Corte considera que bajo esta motivación del supuesto privilegio de los intereses personales de la señora Atala tampoco se cumplía con el objetivo de proteger el interés superior de las tres niñas”[18].

d) Alegado derecho a una familia “normal y tradicional”

La Corte advirtió que en las sentencias in commento, se utilizo un concepto tradicional o “cerrado” de familia; el mismo que no encuentra amparo normativo alguno; en mérito a que los distintos instrumento internacionales, no brindan un concepto único de familia.

Así el Tribunal Europeo de Derechos Humanos señaló en el Caso Karner Vs. Austria, que:  El objetivo de proteger la familia en el sentido tradicional es más bien abstracto y una amplia variedad de medidas concretas pueden utilizarse para implementarlo […] como es el caso cuando hay una diferencia de trato basada en el sexo o en la orientación sexual, el principio de proporcionalidad no solamente requiere que la medida escogida sea, en principio, adecuada para el cumplimiento del objetivo  buscado. También se debe demostrar que era necesario excluir a ciertas categorías de personas para lograr ese objetivo”[19].

e) Trato discriminatorio en contra de las niñas M., V. y R.

“Al respecto, la Corte resalta que las niñas y los niños no pueden ser discriminados en razón de sus propias condiciones y dicha prohibición se extiende, además, a las condiciones de sus padres o familiares, como en el presente caso a la orientación sexual de la madre. En este sentido, el Comité de los Derechos del Niño ha aclarado en su Observación General No. 7 que los niños y las niñas pueden sufrir las consecuencias de la discriminación de la cual son objeto sus padres, por ejemplo si han  nacido fuera del matrimonio o en otras circunstancias que no se ajustan a los valores tradicionales. 

Por otra parte, respecto a la relación del interés superior del niño y la prohibición de discriminación el perito Cillero Bruñol señaló que: “una decisión justificada en el interés superior del niño, entendido como la protección de sus derechos, no puede al mismo tiempo pretender legitimar una decisión prima facie, o en abstracto, discriminatoria, que afecta el derecho del niño a ser cuidado por su madre”.

Por su parte, el perito Wintemute resaltó que: “la discriminación basada en […] la orientación sexual de los padres del  niño nunca protege el interés superior del niño”.

Al haber tomado como fundamento para su decisión la orientación sexual de la madre, la decisión de la Corte Suprema discriminó, a  su  vez,  a  las  tres  niñas,  puesto  que tomó en cuenta consideraciones que no habría utilizado si el proceso de tuición hubiera sido entre dos padres heterosexuales. En particular,  la Corte reitera que el interés superior del niño es un criterio rector para la elaboración de normas y la aplicación de éstas en todos los órdenes relativos a la vida del niño”[20].

Por tanto, concluyo que se había vulnerado los derechos de las menores de ser criados por su madre, escudándose en el principio de interés superior del niño.

iii) En cuanto al derecho a la vida privada  y derecho a la vida familiar, la Comisión señaló que la Señora Atala, había sido víctima de injerencias en su vida privada, puesto que la manifestación de su vida sexual forma parte de su esfera personal. La Corte evidenció que los argumento para la injerencia de la vida privada de la señora Atala, fueron los mismos que los utilizados para el trato discriminatorio, por tanto los tribunales chilenos “tendrían que haberse limitado a estudiar conductas parentales -que podían ser parte de la vida privada- pero sin efectuar  una exposición y escrutinio de la orientación sexual de la señora Atala”[21].

Señalo que en el caso se había constituido un núcleo familiar que se encuentra protegido por los artículos 11.2 y 17.1 de la Convención Americana, por lo cual se separo injustificadamente a la madre de sus hijos, provocando así perjuicios claros en la familia constituida por la señora Atala, la señora De Ramón, el hijo mayor de la señora Atala y las tres niñas.

iv) La Corte Interamericana, considero que se vulnero el  derecho de las niñas M., V. y R. a ser escuchadas y a que se tengan en cuenta sus opiniones, derecho consagrado tanto en la Convención Americana como en la Convención de los Derechos del Niño, dicho derecho que se ejerce de forma progresiva en conformidad con la edad y madurez del menor, siendo necesario explicarle las implicancias de su declaración.

En la sentencia, se señalo que “que la Corte Suprema de Justicia no explicó en su sentencia cómo evaluó o tomó en cuenta las declaraciones y preferencias hechas por las menores de edad que constaban en el expediente. En efecto, el Tribunal observa que la Corte Suprema no adoptó una decisión en la que se razonara sobre la relevancia atribuida por dicha Corte a las preferencias de convivencia expresadas por  las menores de edad y las razones por las cuales se apartaba de la voluntad de las tres niñas. Por el contrario, la Corte Suprema se limitó a fundamentar su decisión en el supuesto interés superior de las tres menores de edad pero sin motivar o fundamentar la razón por la que consideraba legítimo contradecir la voluntad expresada por las niñas durante el proceso de tuición, más aún si se tiene en cuenta la interrelación entre el derecho a participar de los niños y niñas y el objetivo de cumplir con el principio del interés superior del niño (supra párr. 197). Por lo anteriormente indicado, la Corte concluye que la referida decisión de la Corte Suprema de Justicia violó el derecho a ser oídas de las niñas y ser debidamente tomadas en cuenta consagrado en el artículo 8.1, en relación con los artículos 19 y 1.1 de la Convención Americana en perjuicio de las niñas M., V. y R..

Por último, la Corte Interamericana estableció como reparación:

Primero, la obligación a cargo del Estado de brindarles gratuitamente y de forma inmediata, hasta por cuatro años, el tratamiento médico y psicológico que requieran. En particular, el tratamiento psicológico debe brindarse por personal e instituciones estatales especializadas en la atención de víctimas de hechos como los ocurridos en el presente caso. Al proveer dicho tratamiento se deben considerar, además, las circunstancias y necesidades particulares de cada víctima, de manera  que se les brinden tratamientos familiares e individuales, según lo que se acuerde con cada una de ellas, después de una evaluación individual. Los tratamientos deben incluir la provisión de medicamentos y, en su caso, transporte y otros gastos que estén directamente relacionados y sean estrictamente necesarios[22].

Segundo, la obligación del Estado de publicar, “en el plazo de seis meses, contado a partir de la notificación de la presente Sentencia:

“- el resumen oficial de la presente Sentencia elaborado por la Corte, por una sola vez, en el Diario Oficial;

- el resumen oficial de la presente Sentencia elaborado por la Corte, por una sola vez, en un diario de amplia circulación nacional, y

- la presente Sentencia en su integridad, disponible por un período de un año, en un sitio web oficial”.

De igual manera, la realización de un acto público de reconocimiento de responsabilidad internacional, con la presencia de altas autoridades determinadas por el Estado (con presencia obligatoria de algún representante del Poder Judicial).

Tercero, la Corte Interamericana ordeno Corte “ordeno que el Estado continúe implementando programas y cursos permanentes de educación y capacitación en: i) derechos humanos, orientación sexual y no discriminación; ii) protección de los derechos de la comunidad LGBTI, y iii) discriminación, superación de estereotipos de género en contra de la población LGTBI. Los cursos deben estar dirigido a funcionarios públicos a nivel regional y nacional, y particularmente a funcionarios judiciales de todas las áreas y escalafones de la rama judicial”[23].

Cuarto, se ordeno el pago por daño material, de US$ 10.000 por concepto de los gastos  ya realizados por atención médica y psicológica.  Puesto que los demás argumentos de la Comisión, referidos a los daños económicos generados al no haber podido arrendar su casa en Villarrica u obtener otra utilidad de dicha casa ante la necesidad  de disponer de ella durante  las visitas a sus hijas por parte de la señora Atala, no son materia de análisis ni pronunciamiento por parte de la Corte, al encontrarse referidos al otorgamiento de la tuición.  En cuanto al daño inmaterial, la Corte ordeno en consideración de las circunstancias del presente caso, los sufrimientos ocasionados a las víctimas, así como el cambio en las condiciones de vida y las restantes consecuencias de orden inmaterial que sufrieron, la Corte estima pertinente fijar, en equidad, la cantidad de US$ 20.000 (veinte mil dólares de los Estados Unidos de América) para la señora Atala y de US$ 10.000 (diez mil dólares de los Estados Unidos de América) para cada una de las niñas M., V. y R. por concepto de indemnización por daño inmaterial. Por último también el pago US$12.000 (doce mil dólares de los Estados  Unidos de América) a la víctima, por concepto de costas y gastos.

Así por último, la Corte declaro y dispuso por unanimidad lo siguiente:

1. El Estado es responsable por la violación del derecho a la igualdad y la no discriminación consagrado en el artículo 24, en relación con el artículo 1.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en perjuicio de Karen Atala Riffo, de conformidad con lo establecido en los párrafos 94 a 99, 107 a 146 y 218 a 222 de esta Sentencia. por unanimidad, que:

2. El Estado es responsable por la violación del derecho a la igualdad y la no discriminación consagrado en el artículo 24, en relación con los artículos 19 y 1.1. de la Convención Americana, en perjuicio de las  niñas M., V. y R., de conformidad con lo establecido en los párrafos 150 a 155 de esta Sentencia.

3. El Estado es responsable por  la violación del derecho a la vida privada consagrado  en el artículo 11.2, en relación con el artículo 1.1. de la Convención Americana,  en perjuicio de Karen Atala Riffo, de conformidad con lo establecido en los párrafos 161 a 167 y 225 a 230 de esta Sentencia.  

El juez Diego García-Sayán y las juezas Margarette May Macaulay y Rhadys Abreu Blondet votaron a favor del siguiente punto resolutivo. Los jueces Manuel E. Ventura Robles, Leonardo A. Franco y Alberto Pérez Pérez votaron en contra. En consecuencia, en aplicación de los artículos 23.3 del Estatuto de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y 16.4 del Reglamento de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, se declara que:

4. El Estado es responsable de la violación de los artículos 11.2 y 17.1, en relación con el artículo 1.1 de la Convención Americana en perjuicio de Karen Atala Riffo y de las niñas M., V. y R., de conformidad con lo establecido en los párrafos 168 a 178 de esta Sentencia.

Por unanimidad, que:

5. El Estado es responsable por la violación  del derecho a ser oído consagrado en el artículo 8.1, en relación con los artículos 19 y 1.1 de la Convención Americana en perjuicio de  las niñas M., V. y R., de conformidad con lo establecido en los párrafos 196 a 208 de esta Sentencia.

Por unanimidad, que:

6. El Estado es responsable por la violación de la garantía de imparcialidad consagrada en  el  artículo  8.1,  en  relación  con  el  artículo  1.1  de  la  Convención  Americana,  respecto  a  la investigación disciplinaria, en perjuicio de Karen Atala Riffo, de conformidad con lo establecido en los párrafos 234 a 237 de esta Sentencia.

Por cinco votos a favor y uno en contra, que: 

7. El Estado no violó la garantía judicial de imparcialidad consagrada en el artículo 8.1 de la Convención Americana, en relación con las decisiones de la Corte Suprema de Justicia y el Juzgado de Menores de  Villarrica, en los términos  de los párrafos 187 a 192 de la presente Sentencia.

Disiente la jueza Margarette May Macaulay.

Y DISPONE por unanimidad, que: 

1. Esta Sentencia constituye per se una forma de reparación. 

2. El Estado debe brindar, la atención médica y psicológica o psiquiátrica gratuita y de forma inmediata, adecuada y efectiva, a través de sus instituciones públicas de salud especializadas a las víctimas que así lo soliciten, de conformidad con lo establecido en los párrafos 254 y 255 de la presente Sentencia.

3. El Estado debe realizar las publicaciones  indicadas en el párrafo 259 de la presente Sentencia, en el plazo de seis meses contado a partir de la notificación de la misma.

4. El Estado debe realizar un acto público de reconocimiento de responsabilidad internacional por los hechos del presente caso, de conformidad con lo establecido en los párrafos 263 y 264 de la presente Sentencia.

5. El Estado debe continuar implementando, en un plazo razonable, programas y cursos permanentes de educación y capacitación dirigidos a funcionarios públicos a nivel regional y nacional y particularmente a funcionarios judiciales de todas las áreas y escalafones de la rama judicial, de conformidad con lo establecido en los párrafos 271 y 272 de la presente Sentencia.

6. El Estado debe pagar las cantidades fijadas en los párrafos 294 y 299 de la presente Sentencia, por concepto de indemnización por daño material e inmaterial y por el reintegrode costas y gastos, según corresponda, en los términos del párrafo 306 de la misma.

7. El Estado debe, dentro del plazo de un año contado a partir de la notificación de esta Sentencia, rendir al Tribunal un informe sobre las medidas adoptadas para cumplir con la misma.

8. La Corte supervisará el cumplimiento íntegro de esta Sentencia, en ejercicio de sus atribuciones y en cumplimiento de sus deberes conforme a la Convención Americana sobre Derechos Humanos, y dará por concluido el presente caso una vez que el Estado haya dado cabal cumplimiento a lo dispuesto en la misma. 

Conclusión

La sentencia asevero claramente la interpretación que debe realizarse de las normas referidas a la protección de los menores, el derecho a la no discriminación y al respeto de la vida privada. Estableciendo que no pueden los jueces escudarse en criterios estrictamente subjetivos, sin valorar las opiniones de las partes en el proceso (en este caso en especial, el de las menores hijas) referidos al estándar de familia, sus integrantes o los valores que la integran.

En una sociedad muchas veces homofóbica como es la chilena, demostrada ahora último en el caso del joven Daniel Zamudio[24], quien falleció luego de haber sido masacrado por un grupo de neonazis, por ser homosexual. Esta sentencia genera un buen precedente, involucrando la obligación que tiene el Estado de educar a su pueblo, de evitar que se violen los derechos más básicos del ser humano, evidenciando a su vez las características homofóbicas escondidas en algunos “administradores de justicia”, a los cuales es necesario capacitar, como bien señalo el presidente del Movimiento de Integración y Liberación Homosexual (Movilh) de Chile, Rolando Jiménez, "Chile pasará a la historia por ser el primer Estado condenado por discriminación sexual".  Y aunque la Corte no ordeno la modificación de determinadas leyes, si estableció y recalco que en mérito al control de convencionalidad entre las normas internas de cada Estado y las de la Convención Americana, es necesario que las interpretaciones judiciales  y administrativas y las garantías judiciales se apliquen adecuándose a los principios establecidos en  la jurisprudencia de este Tribunal en el  presente caso.

Por último considero a su vez que muchos de los argumento de la presente sentencia pueden utilizarse para establecer la posibilidad de la adopción de niños por parte de parejas homosexuales, ya que los principios y argumentos que la misma desarrolla, son claramente una reivindicación a los derechos de los homosexuales y las familias homoparentales en América Latina.

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[1] La Corte Interamericana de Derechos Humanos, fallo declarando al Estado Chileno responsable internacionalmente por haber vulnerado: i) el  derecho a la igualdad y la no discriminación consagrado en el artículo 24 (igualdad ante la ley), en relación con el artículo 1.1 (obligación de respeto y garantía) de la Convención Americana, en perjuicio de Karen Atala Riffo; ii) el derecho a la igualdad y la no discriminación consagrado en el  artículo 24 (igualdad ante la ley), en relación con los artículos 19 (derechos del niño) y 1.1. (obligación de respeto y garantía) de la Convención Americana, en perjuicio de las niñas M., V.  y R.; iii) el derecho a la vida privada consagrado en el artículo 11.2 (protección a la honra y a la dignidad), en  relación con el artículo 1.1. (obligación de respeto y garantía) de la Convención Americana, en perjuicio de Karen Atala Riffo; iv)  los artículos 11.2  (protección a la honra y a la dignidad)  y 17.1 (protección a la familia), en relación con el artículo 1.1 (obligación de respeto y garantía) de la Convención Americana en perjuicio de Karen Atala Riffo y de las niñas M., V. y R.; v) el derecho a ser oído consagrado en el artículo 8.1 (garantías judiciales), en relación con los artículos 19 (derechos del niño) y 1.1 (obligación de respeto y garantía) de la Convención Americana en perjuicio de las niñas M., V. y R., y vi) la garantía de imparcialidad consagrada en el artículo 8.1 (garantías judiciales), en relación con el artículo 1.1 (obligación de respeto y garantía)de la Convención Americana, respecto a la investigación disciplinaria, en perjuicio de  Karen Atala Riffo. Por otra parte, la Corte declaró que el  Estado no violó la garantía judicial de imparcialidad consagrada en el artículo 8.1  (garantías judiciales)  de la Convención Americana, en relación con las decisiones de la Corte Suprema de Justicia y el Juzgado de Menores de Villarrica.

[2] Artículo 225. Si los padres viven separados, a la madre toca el cuidado personal de los hijos.

No obstante, mediante escritura pública, o acta extendida ante cualquier oficial del Registro Civil, subinscrita al margen de la inscripción de nacimiento del hijo dentro de los treinta días siguientes a su otorgamiento, ambos padres, actuando de común acuerdo, podrán determinar que el cuidado personal de uno o más hijos corresponda al padre. Este acuerdo podrá revocarse, cumpliendo las mismas solemnidades.

En todo caso, cuando el interés del hijo lo haga indispensable, sea por maltrato, descuido u otra causa calificada, el juez podrá entregar su cuidado personal al otro de los padres. Pero no podrá confiar el cuidado personal al padre o madre que no hubiese contribuido a la mantención del hijo mientras estuvo bajo el cuidado del otro padre, pudiendo hacerlo.

Mientras una subinscripción relativa al cuidado personal no sea cancelada por otra posterior, todo nuevo acuerdo o resolución será inoponible a terceros.

[3] Fundamento 56.

[4] Fundamento 57.

[5] Artículo 24.  Igualdad ante la Ley

 Todas las personas son iguales ante la ley.  En consecuencia, tienen derecho, sin discriminación, a igual protección de la ley.

[6] Fundamento 59.

[7] Fundamento 61.

[8] Fundamento 75.

[9] Fundamento 92.

[10] Fundamento 41.

[11] Fundamento 97.

[12] Fundamento 109.

[13] Fundamento 113.

[14] Fundamento 119.

[15] Cfr. Suprema Corte de Justicia de la Nación de México, Acción de inconstitucionalidad A.I. 2/2010, 16 de agosto de 2010, párr. 336.

[16] Fundamento 129.

[17] Fundamento 133.

[18] Fundamento 140.

[19] T.E.D.H., Caso Karner, supra nota 143, párr. 41 (“The aim of protecting the family in the traditional sense is rather abstract and a broad variety of concrete measures may be used to implement it. […] as is the position where there is a difference in treatment based on sex or sexual orientation, the principle of proportionality does not merely require that the measure chosen is in principle suited for realizing the aim sought. It must also be shown that it was necessary in order to achieve that aim to exclude certain categories of people”). Citado en el Fundamento 168.

[20] Fundamento 151-154.

[21] Fundamento 166.

[22] Fundamento 254.

[23] Fundamento 271.

[24] Ver más en http://elcomercio.pe/mundo/1393523/noticia-murio-daniel-zamudio-joven-chileno-brutalmente-golpeado-gay.