Algo así como cuando uno sufre de “mal de amores” y se encuentra desdichado, triste y algo desesperado, deshojando margaritas ( algo a mi parecer sin mucha lógica) preguntándose “me quiere, no me quiere…”, una situación simular encuentro en el derecho, cuando buscamos encontrar la naturaleza del mismo, deshojando en vez de margaritas ahora posiciones filosóficas, que buscan responder si el derecho es o no ciencia, nos encontramos así con algunos que niegan todo carácter científico del derecho, indicando que el mismo es mas un “arte” que una ciencia, puesto que proviene del interior del ser humano, que exterioriza sus pensamientos, que son reflejados después los mismos a través de normas y otros lo consideran como una ciencia sin lugar a dudar e incluso sin cabida alguna. Si queremos dilucidar esta duda sobre la naturaleza del derecho, considero conveniente hacernos dos preguntas básicas ¿Qué es ciencia? y ¿Qué es derecho?, a fin de responder aquella formidable inquietud ¿Es el derecho una ciencia?
Empezaremos diciendo que ciencia, según Kant (1) es un saber que se ha desarrollado a partir de proyectos iniciales nacidos de principios necesarios que esbozan o planean experiencias; citando por ejemplo las matemáticas y la física, que son hoy ciencias firmes. Es así que de lo esbozado podremos decir en base a los ejemplos que ciencia significa conversación con lo universal, ya que nadie duda del objeto de estudio de la matemática, la física o la química, las cuales son propiamente ciencias, reconocidas universalmente, cabe resaltar, que así como señala Juan Carlos Valdivia Cano, en su artículo “Extrapolaciones Metodológicas para al Investigación Jurídica Regional”, no podemos establecer un concepto univoco se ciencia, puesto que el mismo es polisémico, es decir tiene varios significados ( me disculpo por la manía de utilizar palabras algo rebuscadas, es propio de un estudiante con aspiraciones de abogado).
Ahora, abordaremos algo aún más complicado, el concepto de derecho (¿alguien dijo uyuyui?), claro es que existen en el derecho varias corrientes filosóficas, que buscan explicar su naturaleza, procederé explicarlas a grosso modo:
a) Historicismo jurídico: consideraban que el derecho tenía su origen en el pasado de los pueblos o de una determinada sociedad. Para el historicismo, la forma más clara de manifestación del Derecho es a través de la costumbre, que es la primera y más auténtica fuente del Derecho.
b) Realismo Jurídico: Entiende que la característica definitoria del Derecho es la eficacia. Se opone radicalmente a la opinión manifestada por el positivismo jurídico.
Para el realismo jurídico el núcleo fundamental del Derecho no son las leyes, sino los hechos, los comportamientos sociales efectivos, teniendo en cuenta principalmente los intereses, fines y alores que se ponen de manifiesto por el jurista intérprete y por el juez aplicar del derecho en relación con los casos y situaciones concretas que presenta la vida real.
El realismo jurídico entiende que la seguridad jurídica no puede lograrse a través de los métodos normativistas tradicionales, sino a través de la adecuación a las exigencias y aspiraciones de los ciudadanos que viven inmersos en una realidad social en constante cambio. De esta manera, un Derecho dinámico, flexible, adaptable a la realidad social de cada lugar y de cada momento puede proporcionar más seguridad que un conjunto de normas anquilosadas y petrificadas por la dificultad para su adecuación a las necesidades de cada momento.
c) Iusnaturalismo: Escuela de pensamiento para la que por sobre el Derecho positivo, es decir, el Derecho creado por los seres humanos mediante las normas jurídicas que producen a través de las diversas fuentes del Derecho reconocidas, existe un Derecho superior (el Derecho natural), compuesto por un conjunto de valores que actúan como inspiración de sus contenidos y como guía de la actuación y decisiones de los agentes del Derecho.
Derecho Natural es aquel que la “naturaleza” otorga a todas las personas; que es innato al individuo, que nace y se desarrolla con él. No son conferidos ni otorgados por el Estado, es decir fluyen de la naturaleza del hombre.
d) Positivismo Jurídico : Actualmente, como antes indicamos, resulta muy extendida la idea según la cual la manera más adecuada de entender al positivismo jurídico es identificándolo con la tesis de que no existe relación conceptual entre derecho y moral. Esta tesis de la separación entre derecho y moral sería la propia por lo menos del positivismo jurídico entendido como método y de ella se sigue que el derecho puede ser descripto sin recurrir a valoraciones morales. En mi opinión la comprensión del positivismo jurídico como método requiere no sólo tener en cuenta el concepto de derecho separado de la moral sino también la concepción de la dogmática jurídica para la que esto se propone como un criterio metodológico.
e) Racionalismo Juridico.- Diego Polle, señala que por “racionalismo moderno” se entiende aquella convicción que se difunde a partir de Descartes (s. XVII), que perdura todavía, según la cual la realidad puede comprenderse perfectamente mediante el análisis de sus elementos más simples y de la relación que guardan entre ellos. Aplicado sobre el hombre, se margina la perspectiva teleológica, según la cual el hombre se explicaría en función del fin último.
Aplicado al derecho natural, el racionalismo se creyó capaz de formular un código ético completo, deducible de la estructura de la naturaleza humana. Este derecho, según Grocio (1583-1645), se puede desarrollar a partir de tres principios fundamentales: respeto a las cosas ajenas, obligación de mantener las promesas y responsabilidad penal por los delitos cometidos. Aunque Grocio no llevó a cabo el desarrollo de un código exhaustivo del comportamiento humano, sentó sus bases teóricas. Fue Samuel Pufendorf (1632 – 1672) el que llevó a la práctica ese proyecto, al poner por escrito y detalladamente las normas de orden civil, penal, político e internacional que debían regir por siempre las relaciones entre los hombres.
f) Voluntarismo Jurídico.- lo característico de las Escuelas Voluntaristas del Derecho es que se fijan en el Derecho en cuanto que es la expresión de la voluntad del Legislador. No se preocupan por la “validez axiológica” o sentido de Justicia de las Leyes ni analizan si la Ley responde realmente a los problemas surgidos de la realidad histórica en toda su complejidad ( “validez social”). La atención primordial de las nociones voluntaristas del Derecho se dirige a averiguar si tal disposición es verdaderamente querida como Derecho por quien puede dar Derecho: “Lo que place al Príncipe tiene fuerza de Ley”, decían los antiguos; “ lo que decide el Legislador es Derecho”, dicen estas Escuelas. De ahí se siguen dos actitudes básicas: La glorificación del Legislador y el culto a la ley escrita o Derecho Estatuido”.
f) Teoría Tridimensional del Derecho.- sustentada por Carlos Fernandez Sessarego, señala que una visión del derecho debe sustentante, en una observación a aquello que acontece en la realidad. El derecho, a partir de la experiencia se constituye unitariamente con la simultánea e ineludible presencia de tres elementos que se exigen recíprocamente, en dinámica interacción, sin perder su propio perfil. “El derecho se despliega tridimensionalmente en la experiencia jurídica a través de la dinámica interacción de conductas humanas intersubjetivas, que constituyen su dimensión sociológico-existencial, de normas jurídicas, en cuanto formas de pensamiento, y de valores”.
Personalmente me adhiero, a lo establecido por Fernandez Sessarego, considero que el derecho es expresado a través de normas (OJO: no solo normas), que buscan regular conductas humanas, y que dichas normas se encuentran inspiradas en determinados valores, cítese por ejemplo, la equidad, la igualdad, la justicia, la paz, entre otros; sin embargo considero que su definición y subsecuente teoría es la que abarca de mejor manera la naturaleza del derecho, puesto que someterlo a una voluntad divina o a la sola observancia de la naturaleza, como postula el iusnaturalismo no lo considero adecuado, tampoco me encuentro de acuerdo con Kelsen, el cual señala que el derecho es solo normas, nada más que eso, condicionando la validez de una norma a su legalidad más no a su carácter de justicia o el fin teleológico de la misma, ya que sostengo que lo propio, lo esencial, lo fundamental de lo jurídico no se encuentra en la ley. La ley o regla general es una ordenación o disposición de conductas, una instrucción o mandato dirigido hacia personas. Su vocación propia es la aplicación o cumplimiento de lo que preceptúa la llamada norma secundaria.
Después de todo lo mencionado, sería bueno intentar responder a nuestra inquietud inicial, respecto a la naturaleza del Derecho, por lo cual me permitiré citar a Marcial Rubio Correa (3), el cual indica que una ciencia debe tener por lo menos un “objeto indiscutible”, “unidad de métodos” y “presupuestos comunes”, per se sería bueno preguntarnos si el derecho cumple estas tres condiciones:
a) Objeto indiscutible, podemos señalar de forma altanera y algo arbitraria ¿Qué estudia el derecho?, considero que cada persona tiene la concepción propia del estudio del derecho, unos dirán la persona humana, otros probablemente dirán solo las normas, otros la conducta de las personas, quizás algunos más dirán la realidad de una determinada sociedad, por tal primer elemento NO cumplido.
b) Unidad de métodos, aunque aceptamos que el derecho está impregnado de sistemática, y como tal esconde una metódica que le es inherente, el método se acerca al derecho en dos momentos cruciales: cuando se le investiga y cuando se le interpreta (2) .
En el derecho existen una diversidad de métodos, encontramos así el método exegético, dogmatico, el método sociológico y funcional, el método en el iusnaturalismo, el método del análisis económico del derecho, entre otros (y por otros me refiero a bastantes), por lo cual el segundo elemento a mi parecer también se encuentra desechado.
c) Presupuestos comunes, no es posible establecer presupuestos comunes para todas las ramas del derecho y menos aún para el derecho en general, ya que el mismo depende del sistema jurídico que haya adoptado el estado, por lo cual se podría mencionar aquí también que en el derecho rige el principio de causalidad más no el de imputación, así diremos que el primero señala que “si se produce una condición llamada causa, tiene que producirse una consecuencia llamada efecto”, mientras que el segundo preceptúa que “ si se produce una condición establecida por una norma social, debe producirse una consecuencia llamada sanción”, razón por lo cual es acertado decir que el principio de causalidad rige para las ciencias y la naturaleza, sin embargo el “debe ser”, propio del principio de imputación rige para el derecho. Diremos igual que en párrafos anteriores, tercer elemento descartado.
En base a este breve análisis, hemos llegado a la conclusión que el derecho no es ciencia, o por lo menos no lo es para mí. El derecho considero se encuentra en continua creación, se asemejaría mas a un arte (sin afirmar que lo sea) a una inmutable ciencia, de preceptos claros e inamovibles, realmente no sé que es el derecho, pero lo que sé es que NO, es ciencia.
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1.- Ver página web << http://revistas.ucm.es/fsl/15756866/articulos/ ASEM9191110 24 3A .PDF>>
2.- Rubio Correa, Marcial. “El Sistema Jurídico y su Introducción al Derecho”. Parte V. Naturaleza del Derecho. Capitulo VII Teoría sobre el ser del Derecho. Pag. 353-354. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Octava Edición 1998
3.- Ramos Nuñez, Carlos. Como Hacer Una Tesis de Derecho y no Envejecer en el Intento. Capitulo 3. La Génesis de la Investigación. Desde el Planteamiento del Problema Hasta la Formulación de las Hipótesis Preliminares. Formulación de las Hipótesis. Pagina 109. Cuarta Edición Abril del 2007. Gaceta Jurídica S.A. Disponible en la Facultad de Derecho y Cs. Politicas de la Universidad Privada de Tacna.
