Un mal trió: La Universidad Privada de Tacna, la competencia educativa y el oportunismo post-contractual

Un mal trió: La Universidad Privada de Tacna, la competencia educativa y el oportunismo post-contractual

Empezaré diciendo que soy egresado de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Privada de Tacna,  y durante el tiempo que allí estudie tuve la oportunidad de ser miembro de los órganos de gobierno de dicha casa superior de estudios, en representación del movimiento estudiantil “Renueva Upt”, del cual soy cofundador.

Ahora me voy a lo importante, en el año 2011 existieron diversos problemas en la  Universidad Privada de Tacna por el aumento tanto de la matrícula como del valor del crédito académico, el problema no solo radicaba en que la universidad aumentara los costos ya mencionados, sino la forma de realización de este aumento. Me explico mejor, así por ejemplo en el caso del aumento de la matrícula se tomo la decisión ad portas de finalizar el ciclo académico, no hubo tiempo de comunicar nada; más de uno nos quedamos con un mal sabor de boca. Pese a esta situación, un ciclo académico después la Universidad, remetió de nuevo contra la economía de los universitarios, así decidió aumentar el costo del valor del crédito académico, y pese a que se voto en contra en los órganos de gobierno de la Universidad, no se ganó –lógicamente porque los estudiante somos minoría, un tercio en realidad de los docente y ellos nunca votarían en contra de sus intereses (mayor ingreso = mayor sueldo)- así recurrí en su representación al Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y Propiedad Intelectual (en adelante, INDECOPI), denunciando estos actos, lamentablemente aún no se tiene una resolución por parte de dicho órgano regulador, aunque ya va el proceso por los seis meses.

Actualmente, veo nuevamente que la universidad, busca posiblemente otra vez aumentar el crédito académico, lógicamente en algún momento lo volverá a hacer, y es en base a esa probabilidad que creo necesaria la intervención del INDECOPI, en mérito a lo siguiente:

a)      La naturaleza del derecho a la educación, que bien ha sido configurada por el  Tribunal Constitucional señalando “que la educación posee un carácter binario, pues no sólo se constituye un derecho fundamental, sino también un servicio público. De un lado, si tenemos en cuenta que el concepto de derecho fundamental comprende “(...) tanto los presupuestos éticos como los componentes jurídicos, significando la relevancia moral de una idea que compromete la dignidad humana y sus objetivos de autonomía moral, y también la relevancia jurídica que convierte a los derechos en norma básica material del Ordenamiento, y es instrumento necesario para que el individuo desarrolle en la sociedad todas sus potencialidades (...)”, y que “Los derechos fundamentales expresan tanto una moralidad básica como una juridicidad básica” (Peces-Barba, Gregorio. Curso de Derechos Fundamentales. Teoría General. Madrid: Universidad Carlos III de Madrid. Boletín Oficial del Estado, 1999, pág. 37), entonces, la educación se configura como un derecho fundamental, siendo responsables de su efectividad la familia, la sociedad y el Estado (…)

Asimismo, si bien mediante el derecho fundamental a la educación se garantiza a toda persona el interés jurídicamente protegido de recibir una formación que tiene por finalidad lograr su desarrollo integral y la promoción del conocimiento, entre otras, también se impone a toda persona el deber de cumplir con aquel conjunto de obligaciones académicas y administrativas establecidas por los órganos competentes.

De otro lado, la educación se configura también como un servicio público, en la medida que se trata de una prestación pública que explicita una de las funciones-fines del Estado, de ejecución per se o por terceros bajo fiscalización estatal. Por ende, el Estado tiene la obligación de garantizar la continuidad de los servicios educativos, así como de aumentar progresivamente la cobertura y calidad de los mismos, debiendo tener siempre como premisa básica, como ya se ha mencionado, que tanto el derecho a la educación como todos los derechos fundamentales (e incluso las disposiciones constitucionales que regulan la actuación de los órganos constitucionales) tienen como fundamento el principio de la dignidad humana”[1].

Así también, respecto al  derecho a la educación en las universidades[2], estableció que “si bien se trata de un contrato de prestaciones recíprocas, no por ello se puede atribuir, sin más, a la presente controversia una naturaleza civil o contractual, que deba ser resuelta al amparo de las normas de Derecho Privado, en la medida que el servicio brindado por la demandada es considerado como un servicio público, el cual atiende a la prestación de un específico derecho social fundamental como el derecho a la educación”. Siendo así “necesario tener en cuenta que si bien la universidad privada lleva a cabo una actividad calificada como servicio público y que se orienta a la satisfacción de un derecho fundamental, no por ello dicha actividad deja de tener o pierde su cualidad primordial de actividad empresarial, garantizada por la libertad de gestión y empresa que todo ente privado de este carácter ostenta. En dicha línea, es preciso tener presente que cuando se aborda un problema de este tipo no sólo debe considerarse el carácter de derecho fundamental que ostenta el servicio educativo, sino que es preciso atender también al legítimo derecho de la entidad educativa privada de requerir la contraprestación dineraria correspondiente”[3].

Así se deduce el carácter fundamental del Derecho a la Educación y el deber del Estado –más aún del INDECOPI- de tutelar a los consumidores, que actuando con diligencia ordinaria, adquieren los bienes y servicios en el mercado (en este caso educativo), en mérito al principio pro consumidor[4].

b)      El artículo 18° de la Constitución Política del Estado, establece “La educación universitaria tiene como fines la formación profesional, la difusión cultural, la creación intelectual y artística y la investigación científica y tecnológica. El Estado garantiza la libertad de cátedra y rechaza la intolerancia (...) La universidad es la comunidad de profesores, alumnos y graduados (...)”.  

En cuanto se refiere a la naturaleza de las Universidades (empresas o entidades privadas, al fin y al cabo) “el Colegiado ha dado cuenta de algunos “deberes” de empresas que ofrecen servicios al público: “Les corresponde el deber constitucional, legal y cívico de adecuar cada una de sus actividades a los designios de una economía social de mercado, en las cuales su beneficio personal no sea el punto de partida y finalidad de su actividad, sino la inevitable consecuencia de haber brindado un servicio digno, de calidad y un costo razonable”[5].

Así se concluye que el papel de las Universidades (públicas y privadas), es trascendental en el desarrollo de un país, consagrándose dicha finalidad en el texto constitucional. 

En el caso de la Universidad Privada de Tacna, se advierte que no es la primera vez que realiza acciones atentando contra la buena fe en la relación de consumo,  así verbigracia, encontramos las denuncias contra la misma por el aumento de las pensiones o por el cobro del seguro universitario. Observamos entonces que dicha casa superior de estudios, se encuentra incumpliendo de forma reiterada sus obligaciones, siendo que esta conducta deba ser regulada por el INDECOPI, en mérito a que “son conductas que deben ser asumidas por los organismos reguladores, sea mediante acciones ex ante -regulaciones previas-, o ex post -sanciones ejemplares que disuadan tanto al infractor como a los distintos competidores de atentar contra los valores de un mercado eficiente y humano”[6].

Ahora si bien admitimos que el aumento del servicio educativo, debería traer consigo una mejora en la calidad en el servicio o en la educación que la misma ofrece, que son factores determinantes para la elección de un centro educativo superior o no; aquí  aclaré una situación que se puede tergiversar, yo soy de ideología liberal, creo entonces perse en la libre competencia y en el mercado, pero aún así no creo que pueda todo delegárselo al mismo, bajo la premisa de la libre competencia. Ya que la lógica de competencia educativa que se podría utilizar para el cambio de instituciones educativas de nivel inicial, primario o secundario, no puede ser forzada a utilizarse en las universidades (por lo menos no en Tacna) debido a la reducida competencia educativa universitaria (en Tacna, solo existe la Universidad Privada, la Universidad Nacional Jorge Basadre y la Universidad Alas Peruanas, refiriéndome claro a las universidades que brindan clases presenciales y que gozan actualmente de cierto prestigio, claro es una valoración estrictamente subjetiva) , además de tener en cuenta que el cambio de Universidad, tiene características sui generis, por lo que un traslado de un estudiante no solo implica costo económico, sino también, la convalidación de cursos, la aprobación de exámenes, el encontrar una vacante y demás. Entonces concluiremos que pareciese  que actualmente nos encontramos en una suerte oportunismo post-contractual,  presentándose el mismo “Luego de que un contrato se celebra y las dos partes se someten a éste, puede ser cierto que alguna de las partes tenga cierto poder sobre la otra. Esto sucede a menudo cuando una de las partes ha invertido tiempo,  dinero o ha dejado pasar otras oportunidades confiando en el contrato. Tal poder contractual es especialmente poderoso si una de las partes ha  incurrido en “costos hundidos”, esto es, costos que no podrán ser recuperados sino a través del contrato. Si una de las partes trata de tomar ventaja de su situación contractual, tal comportamiento puede ser llamado “oportunismo post-contractual”[7].

Este criterio ya ha sido utilizado por la Comisión de Protección al Consumidor en anteriores oportunidades, pudiendo citar como ejemplo la denuncia presentada por una asociación de consumidores contra una clínica local por la imposición de una franquicia deducible por el incremento de costos operativos, en donde la Comisión estableció que: ….un “consumidor razonable” que se encuentra al tanto que algunos conceptos estrechamente vinculados al servicio contratado podrán ser modificados por el proveedor en base a los costos operativos del mismo, esperaría que, al momento que se efectúe el referido reajuste, se le brinde la información suficiente respecto de cuáles son los conceptos y variables que han generado un incremento en los costos operativos antes mencionados y que, por tanto, resulta necesario efectuar un reajuste…..Al respecto, la Comisión considera que lo señalado anteriormente no proporciona a los afiliados al Programa la información suficiente respecto de cómo se habrían incrementado los costos operativos del mismo, toda vez que, para ello, hubiera sido necesario que la Sociedad brindara información más detallada respecto de dicha circunstancia y de cuáles eran los factores que influyeron en el referido incremento, a fin de no afectar los intereses económicos de los afiliados. (el énfasis es añadido). Nótese en el caso específico que si bien es cierto que la clínica informó oportunamente del establecimiento de la franquicia deducible, ello no fue suficiente para que se cumpliera con el deber de información que tiene todo proveedor, Ver Resolución N°826-2009-CPC del 25.03.2008[8].

Configurándose probablemente dicha conducta, como un método comercial abusivo o práctica abusiva, conforme lo dispuesto por el Código de Protección y Defensa del Consumidor.

“Artículo 56º.- Métodos comerciales coercitivos

56.1 De manera enunciativa y no limitativa, el derecho de todo consumidor a la protección contra los métodos comerciales coercitivos implica que los proveedores no pueden: (…)

f. Tomar ventaja indebida en las relaciones contractuales de duración continuada o de tracto sucesivo, en aquellas situaciones en las que el cambio de un proveedor resulta significativamente costoso para el consumidor.

Artículo 57º.- Prácticas abusivas

También son métodos abusivos todas aquellas otras prácticas que, aprovechándose de la situación de desventaja del consumidor resultante de las circunstancias particulares de la relación de consumo, le impongan condiciones excesivamente onerosas o que no resulten previsibles al momento de contratar.”

Así, lo haré aún más claro,  si yo pacte con la Universidad el pago de una cantidad por ejemplo S/.350.00 soles mensuales, por el servicio educativo y demás (acceso a biblioteca, uso de centros deportivos y otros); no es románticamente “justo” que la Universidad en el período de un año, aumente el costo de la pensión a S/.375.00 soles mensuales,  el aumento no es en sí mismo elevado, (no hablamos de una dúplica, ni un aumento del cincuenta por ciento) pero de igual manera es un aumento evidente y claro, muchos alumnos podrán seguirlo pagando, pero lo pagan no porque les parezca justo, sino por el hecho de que el costo que significaría cambiarse de universidad es demasiado oneroso por las razones explicadas supra. Por último creo que las autoridades (Rectora, Vice Rectores y demás) lo entienden a la perfección y le sacan provecho, se escudan en una supuesta competencia educativa y perfección de la misma, cuando solo es oportunismo y ganas de ganar un poco más.

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[1] Tribunal Constitucional. EXP. N.º 4232-2004-AA/TC. Fundamento 1, D, 11.

[2] Tribunal Constitucional. EXP. N.° 00607-2009-PA/TC. Fundamento 2.

[3] Ibidem. Fundamento 13.

[4] “Dicho postulado o proposición plantea la acción tuitiva del Estado a favor de los consumidores y usuarios en razón de las objetivables desventajas y asimetrías fácticas que surgen en sus relaciones jurídicas con los proveedores de productos y  servicios”.  Sentencia del Tribunal Constitucional.EXP. N.° 3315-2004-AA/TC. Fundamento 9.

[5] SUMAR, Oscar. Ensayos sobre Protección del Consumidor en el Perú. Ensayo de SOSA SACIO, Juan Manuel. Una Mirada Constitucional a la defensa del consumidor, con especial referencia a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. II. Los Consumidores y Derechos Fundamentales.2. Contenido protegido del derecho a la protección del interés de los consumidores y usuarios. Universidad del Pacífico. 1° Edición: marzo 2011. Pág. 155.

[6] Sentencia del Tribunal Constitucional. EXP. N.º 0008-2003-AI/TC. Fundamento 43.

[7] INFORME Nº 025-2004-INDECOPI/ST-CLC.  De la Comisión de Libre Competencia del INDECOPI. Fundamento 12.

[8] CASTRO GARCÏA, Paul H. Disponible en la página web <<http://blog.pucp.edu.pe/blog/paulcastro>>. Citado el 24/02/2012. 

Proxenetismo y Libertad: Una relación incomoda

Cuando hablamos de proxenetismo, debemos referirnos obligatoriamente en un primer momento a la prostitución,  término que “viene del latín prostitutere que significa exponer, poner delante, traficar; pudiendo entenderse como la entrega indiscriminada que realiza de su cuerpo una persona, al comercio sexual, a la satisfacción de una tercera persona a cambio de una contraprestación económica[1]. Advirtiéndose que en  ningún caso se observa un elemento de violencia, intimidación, coacción o amenaza, tampoco observando su presencia del concepto brindado por la Real Academia de la Lengua Española, la cual conceptúa a la misma como “actividad a la que se dedica quien mantiene relaciones sexuales con otras personas, a cambio de dinero”.

Por tanto se deduce así que la prostitución es una actividad que realiza la persona de forma libre, de hecho es esa libertad lo que hace que la prostitución en el Perú no sea un delito. Así  partiendo  desde una óptica liberal donde cada uno es propietario de sí mismo y es libre de hacer con su propiedad lo que bien le venga en gana,  entonces, si mi cuerpo es de mi propiedad yo puedo disponer de el cómo mejor me parezca.

Juan Morillo[2], señala que “Una prostituta es simplemente una persona que intercambia voluntariamente servicios sexuales a cambio de dinero. La palabra clave es "voluntariamente", es decir, que se cumple lo siguiente:

1.     La cooperación se basa en el contrato, en donde cada parte le entrega voluntariamente una cosa a alguien.

2.     Se basa en la simetría porque las dos personas mantienen una posición de igualdad. No hay niveles ni subordinación.

3.     Cada uno de los participantes persigue sus propios fines”.

Así como lo mencionamos líneas arriba, la prostitución en el Perú no es un delito según lo dispuesto por la normativa penal sustantiva vigente, y es así que surge mi principal inquietud, si la prostitución no es un delito ¿por qué debería serlo el proxenetismo?

El proxenetismo es y debería ser un delito, pero claramente no en todos los casos. Procedo a citar el artículo de nuestro Código Penal, con la finalidad de hacer más didáctica esta opinión.

"Artículo 179.- El que promueve o favorece la prostitución de otra persona, será reprimido con pena  privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de seis años.

 La pena será no menor de cinco ni mayor de doce años cuando:

 1. La víctima es menor de dieciocho años.

 2. El autor emplea violencia, engaño, abuso de autoridad, o cualquier medio de  intimidación.

 3. La víctima se encuentra privada de discernimiento por cualquier causa.

 4. El autor es pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de  afinidad, o es cónyuge, concubino, adoptante, tutor o curador o tiene al agraviado a su  cuidado por cualquier motivo.

 5. La víctima ha sido desarraigada de su domicilio habitual con la finalidad de  prostituirla o está en situación de abandono o de extrema necesidad económica.

 6. El autor haya hecho del proxenetismo su oficio o modo de vida.

 7. Si el agente actúa como integrante de una organización delictiva o banda."

El comportamiento típico en este delito consiste  básicamente en promover o facilitar la prostitución de  otra persona.  Promueve, el que con iniciativa trata de conseguir que la persona asuma el estado de prostitución, lo mantenga o intensifique si ya lo tiene[3].  Mientras que favorecer, implica coadyuvar, facilitar; es decir, poner a disposición la oportunidad o los medios para que la persona se prostituya, por ejemplo, facilitar locales para el ejercicio de la prostitución[4].

Es ante este articulado que surgen algunas dudas elementales, si la prostitución no es delito ¿porque debería ser delito favorecer a la prostitución?, si esta se realiza de forma libre por parte de la prostituta (o) y existe un acuerdo mutuo, ¿La ley debería acaso entrometerse en una relación “contractual” pactada libremente?, verbigracia, en el caso que Juan alquile cuartos para el ejercicio de la prostitución y todas aquellas personas (mujeres u hombres), se encuentran allí de forma voluntaria, sin mediar coacción alguna para el ejercicio de tan antigua profesión, no cabe razón por la cual debería de sancionárseles. Ahora, claro, no faltará aquel que diga que Juan se está aprovechando de aquellas personas, porque sin prostituirse gana dinero; sin embargo, esto no es tan cierto, ya que cuando las personas tranzan libremente lo hacen bajo la convicción de que dicha transacción les genera  un beneficio, en el caso ejemplificado, Juan obtendrá ganancias por el alquiler del cuarto, mientras que aquellas personas que se prostituyen tendrán un lugar donde hacerlo, ergo, existe una relación win-win.  Cabe resaltar que la labor del proxeneta contribuye a la disminución de los costos de transacción[5], que no son más que aquellos costos de contratar, si logramos entender que el mercado es un conjunto de transacciones comerciales, y donde contratar cuesta –entendiéndose la palabra costo, no solo como dinero, sino también tiempo, recursos, y demás- y que el mercado de la prostitución no es ajeno a estos costos, la labor del proxeneta beneficia a quién ejerce la prostitución y viceversa.

Respecto a los incisos del artículo in commento, los mismos se encuentran establecidos para tutelar dos bienes jurídicos sostenidos por diversos autores, algunos sostienen que es la libertad sexual, la cual no se es vulnerada a menos que se emplee violencia física o psicológica contra la persona, mientras tanto otros sostienen que es la moral sexual, aunque lógicamente la naturaleza de la moral es su carácter subjetivo, aunque se trate –como en este delito- se establecer patrones morales objetivos, obviando el relativismo de la misma.

El inciso 6, presenta una situación particular, la cual reza “El autor haya hecho del proxenetismo su oficio o modo de vida”, aquí encontramos una evidente contradicción, si la prostitución conforme lo explicado supra no es un delito, ¿porque el hecho de hacer de su oficio o modo de vida debería serlo? Siguiendo el ejemplo anterior, si Juan genera incentivos para que todas aquellas personas que deseen ejercer la prostitución alquilen sus cuartos, y con el alquiler de los mismos puede fácilmente vivir tranquilo ¿La ley debería sancionar a Juan?

Esta lógica ha sido entendida por el Código Penal español, el cual regula en su capítulo de los delitos relativos a la prostitución y la corrupción de menores, lo siguiente “El que induzca, promueva, favorezca o facilite la prostitución de una persona menor de edad o incapaz, será castigado con las penas de prisión de uno a cuatro años y multa de doce a veinticuatro meses(…). Dicha regulación la consideramos adecuada puesto que los menores de edad no tiene capacidad de ejercicio, por tanto toda acción que se realice aprovechándose de su condición es ciertamente sancionable. Esta misma lógica ha sido consagrada en el Código Penal argentino[6], el cual sanciona el favorecimiento de la prostitución de menores de edad,  o cuando en el caso de mayores de edad media la intimidación, el engaño, la amenaza; es decir, aquellas situaciones que impiden que la persona ejerza libremente su voluntad.

Concluiré así, estableciendo que a mi parecer el inciso 6 del artículo 179° del Código Penal no debería estar dentro de este delito de proxenetismo, que si media la voluntad de las personas (prostituta y proxeneta), la ley no debería entrometerse y menos amparándose  en un concepto tan ambiguo y subjetivo como es la “moral pública”.

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[1] GALVEZ VILLEGAS, Tomas Aladino, y DELGADO TOVAR, Walther Javier. Derecho Penal, Parte Especial, Tomo II. Capítulo X. Proxenetismo. 1. Consideraciones generales y bien jurídico protegido. Pág. 525. Jurista Editores E.I.R.L. Primera Edición: Setiembre 2011.

[2] MORILLO BENTUE, Juan. Por la Legalización de la Prostitución.  Ética de la prostitución.  Citado el 19/02/2012. Disponible en la página web http://www.liberalismo.org/articulo/421/legalización/prostitucion/

[3] CREUS, Carlos. “Derecho Penal. Parte Especial”. T.I., Buenos Aires, Astrea, 1990, 232. Citado por GALVEZ Villegas, Ob. Cit. Pag. 534.

[4] GALVEZ VILLEGAS, Tomas Aladino. Ob. Cit. Pág. 534.

[5] Término acuñado por Ronald Coase.

[6] ARTICULO 125 — El que promoviere o facilitare la prostitución de menores de dieciocho años, aunque mediare el consentimiento de la víctima será reprimido con reclusión o prisión de cuatro a diez años.  La pena será de seis a quince años de reclusión o prisión cuando la víctima fuera menor de trece años. Cualquiera que fuese la edad de la víctima, la pena será de reclusión o prisión de diez a quince años, cuando mediare engaño, violencia, amenaza, abuso de autoridad o cualquier otro medio de intimidación o coerción, como también, si el autor fuera ascendiente, cónyuge, hermano, tutor o persona conviviente o encargada de su educación o guarda.

ARTICULO 126 — Será reprimido con reclusión o prisión de cuatro a diez años, el que con ánimo de lucro o para satisfacer deseos ajenos promoviere o facilitare la prostitución de mayores de dieciocho años de edad mediando engaño, abuso de una relación de dependencia o de poder, violencia, amenaza o cualquier otro medio de intimidación o coerción."

ARTICULO 127 — Será reprimido con prisión de tres a seis años, el que explotare económicamente el ejercicio de la prostitución de una persona, mediando engaño, abuso coactivo o intimidatorio de una relación de dependencia, de autoridad, de poder, violencia, amenaza o cualquier otro medio de intimidación o coerción.

Los saltos que denigran según INDECOPI

¿Puede un acto voluntario atentar contra nuestra dignidad y sancionar a una entidad por permitir el ejercicio de un acto voluntario?  ¿Qué es la idoneidad en el servicio y cuáles son sus límites? Estas y algunas preguntas más surgen como consecuencia de la resolución del Indecopi recaída en el Expediente 309-2010/ILN-CPC, mediante el cual se sanciono a la Universidad de Lima (en adelante, la Universidad) imponiéndole una sanción de 15 UIT por infracción al deber de idoneidad pues en el procedimiento se acredito que uno de sus docente condicionaba el ingreso al salón de clases de los alumnos que llegaban tarde a la realización de conductas supuestamente “denigrantes”.

Durante el procedimiento en Indecopi iniciado por la denuncia del señor Eduardo Luis Guerrero Lopéz (en adelante, señor Guerrero),  se comprobó en mérito a un requerimiento efectuado por la Secretaría Técnica de la Comisión de la Universidad, un informe en el que el profesor Luis Pelayo Herbozo Pérez-Costa admitía una de las conductas denunciadas por el señor Guerrero[1] (el ingresar saltando en un solo pie el salón de clases), así Indecopi señalo que la universidad tenía conocimiento efectivo de dichos actos “y si bien un centro universitario no siempre puede impedir que conductas como las denunciadas se presenten en sus recintos, lo que se esperaría por un principio de garantía implícita, es decir cosustancial al servicio educativo, es que frente a indicios sobre este tipo de conductas se adopten medidas eficaces para corregirlas”[2] . De igual manera señalo que “el análisis realizado por este Colegiado en modo alguno desconoce la autonomía universitaria consagrada constitucionalmente”[3].Sin embargo, la autonomía de las universidades no es irrestricta sino que encuentra sus límites en aquellas disposiciones contenidas en la propia Constitución(…)[4]. No es posible admitir bajo el concepto de libertas académica exigencias denigrantes para los alumnos, pues ello no guarda relación alguna con tal libertad, que debe ser entendida como un espacio de apertura necesario para abordar ampliamente  todos los temas o puntos de vista que entrañe una materia[5].  En base a estos considerados y algunos más que considero de menor importancia el Indecopi impone la sanción ya señalada; sin embargo, a mi parecer omitió considerar algunas cosas básicas:

a)    El señor Rodriguez llevaba el curso por tercera vez, y  habiendo jalado nuevamente es que interpone su denuncia, expresando que debido a esas condiciones (entiéndase las de ingreso tardío al aula) se vio afectada su motivación, generando que repruebe nuevamente, inclusive como medida correctiva solicitaba a Indecopi se ordene a la universidad admita que curse nuevamente la materia, la misma que fue denegada. Pero si al señor Rodriguez no le gustaba el método de enseñanza que utilizaba el profesor Luis Pelayo Herbozo Pérez-Costa  ¿Por qué no se matriculo con otro?, fácilmente podría haberlo hecho, ya que siendo su tercera vez con el mismo docente, conocía su método de enseñanza así que a menos que el mismo tenga algún tinte masoquista, era lo más fácil y recomendable, puesto que si algo te afecta a tal grado como él señalo, lógicamente uno lo evitaría, cosa que no hizo.

b)    Según lo dispuesto en el considerando 12 de la resolución, que a la letra expresa “la exigencia de saltar en un pie, efectuada por un docente a un alumno, al margen de una efectiva situación de tardanza, constituye en sí misma un trato humillante (…) ; sin embargo, no estoy seguro que sea un trato humillante, más aun si el estudiante habiendo llegado tarde, tiene la opción de no ingresar o ingresar realizando este acto, es decir, el mismo considera que el beneficio de ingresar a la clase, es mayor al costo de la realización del baile. Lógicamente no se le impone esta condición a los alumnos que llegan temprano, valorando el esfuerzo que realizan por cumplir el horario (que según lo establecido es de 7:00 a 11:00 a.m), además de considerar que el profesor fácilmente pudo prohibir el ingreso posterior a la hora, pero lo permitió bajo determinadas condiciones (su baile y otros), así que al final el estudiante era libre o no de ingresar, no había coacción alguna de por medio.

c)    La denuncia encuentra su fundamento en la idoneidad del servicio, pero la idoneidad según lo establecido por Indecopi se configura  en que “los proveedores tienen el deber de entregar los productos y prestar los servicios al consumidor en las condiciones ofertadas o previsibles, atendiendo a la naturaleza de los mismos, la regulación que sobre el particular se haya establecido, la información brindada por el proveedor o puesta a disposición de los consumidores previamente a su decisión de compra y principalmente, considerando las expectativas generadas en el consumidor respecto a las características de los productos y servicios. Ello, según lo que esperaría normalmente un consumidor razonable, considerando las condiciones en las cuales los bienes o servicios fueron adquiridos o contratados. e producirá un supuesto de falta de idoneidad cuando no exista coincidencia entre lo que el consumidor espera y lo que efectivamente recibe. A su vez, lo que el consumidor espera dependerá de la calidad y cantidad de información que ha recibido del proveedor, por lo que en el análisis de idoneidad corresponderá analizar si el consumidor recibió lo que esperaba sobre la base de lo que se le informó al momento de tomar su decisión de consumo[6]”. Se observa entonces que el servicio educativo no ha variado, la educación sigue siendo la misma, sigue siendo brindada en el mismo local, los docentes, los horarios y la malla curricular son los establecidos al momento de contratar el servicio educativo, por tanto, no es un tema de idoneidad en el servicio, es un tema de dignidad, que más parece ser asunto del Tribunal Constitucional que de Indecopi.

Sin duda alguna este fue un tema que pudo haber sido resuelto en privado sin necesidad de recurrir a la intervención del Indecopi, ampliando nuevamente su margen de facultades –que no son pocas desde la vigencia del Nuevo Código del Consumidor-, Indecopi importo la teoría de la eficacia horizontal de los derechos fundamentales; sin embargo, considero que no lo hizo muy bien.

Ya por último, estableciendo que las sentencias tienen efectos socio-económicos, es decir, que generan efectos en la sociedad, tendríamos que preguntarnos: Si ahora en un salón de clases una profesora le pone un sombrero y manda a una esquina a su alumno ¿Esto atenta contra su dignidad? ¿Tenemos un caso de falta de idoneidad? ¿Qué actos afectan y cuáles no la dignidad?, solos nos queda esperar y ver qué “nuevo salto” le parece a Indecopi denigrante, vejatorio y que merece nuevamente su intervención, aunque sea innecesaria.

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[1] El mismo denuncio varias conductas entre ellas las siguientes:

(i) Entrar dando saltos en un pie desde la puerta del salón hasta el lugar  donde se iba sentar.

(ii) Entrar en cuclillas  “tipo patito”, desde la puerta del salón hasta el lugar donde se iba a sentar.

(iii) Mandar piropos a una compañera del aula.

(iv) Cogerse de las manos en pareja con otros compañeros (varones)  con los dedos entrelazados para luego ir saltando en un pie hasta el lugar donde se iba a sentar.

(v) Hacer planchas e ingresar arrastrándose al salón (haciendo rampas).

(vi) Bailar la telecumbia

[2] Fundamento 23.

[3] Fundamento 19.

[4] Fundamento 20.

[5] Fundamento 22.

[6] RESOLUCIÓN N° 1430-20071TDC-INDECOP, recaída en el EXPEDIENTE N° 2416-2006/CP. Fundamento 5 y 6.

Imprescriptibilidad para hacer la diferencia

Imprescriptibilidad para hacer la diferencia

Actualmente ante los diversos escándalos que saltan a la vista por corrupción, que no ha existido solo en el ya terminado gobierno aprista, sino, como también observamos existe en este gobierno de Humala, el cual predica “La honestidad para hacer la diferencia”, desde los escándalos de los congresistas hasta el último caso del Vicepresidente Chehade, que lamentablemente ha sido opacado por el caso de Ciro Castillo, por lo cual se advierte que en el Perú se conoce más sobre Rosario Ponce que sobre Andahuasi y Chehade. Surge la pregunta ¿Cómo solucionar estos problemas de corrupción?, una respuesta fácil, ha sido dada por los que nos gobiernan, aumenten las penas y vuélvanlos imprescriptibles, así y solo así, la comisión de estos delitos se reducirá. No concuerdo con esta decisión por tres argumentos básicos:

      a)      El sustento de la prescripción, figura mediante la cual se extingue la posibilidad de ser perseguido penalmente, es que nadie puede ser perseguidor POR SIEMPRE por la comisión de un delito, generalmente se da la imprescriptibilidad, en los delitos de lesa humanidad, o aquellas que atentan contra la vida de un gran número de personas.  Los delitos contra la administración pública (comúnmente llamada corrupción), atenta así contra la sociedad en general, ya que son millones de soles los que se pierden en corrupción en nuestro país, pero si los volvemos imprescriptibles a ellos, entonces diremos que en base a un juicio ponderativo, los delitos contra la administración pública “son más graves” que otro tipo de delitos, a los cuales no se les sanciona con su imprescriptibilidad.

Tengamos también en cuenta que los delitos contra la administración pública, son penados, con penas no muy leves que digamos en nuestro Código Penal, además de considerar que en el Perú, estos delitos no prescriben como lo hacen otros con el máximo de la pena, sino prescriben al doble de lo establecido por dicho máximo, esto es, verbigracia “El funcionario o servidor público que se apropia o utiliza, en cualquier forma, para sí o para otro, caudales o efectos cuya percepción, administración o custodia le estén confiados por razón de su cargo, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de ocho años”, por tanto, en el delito de peculado el delito prescribiría a los dieciséis años, lo cual a consideración del autor, es un plazo lo suficientemente razonable para poder iniciar un proceso penal y que el plazo se suspenda, no pudiendo alegar el imputado, la prescripción de la acción penal.

    b)      El problema no es la prescripción o no de los delitos, si elegimos a personas corruptas, lógicamente cometerán actos de corrupción. Entonces, se advierte que se da una ausencia de seriedad en los votantes, que al ser el voto más un DEBER que un derecho, votan por aquel que les promete un sinfín de cosas que seguramente no cumplirá, y aun consciente de ello, votan por esa persona. Todo esto se solucionaría si el voto se establece como un derecho, pero facultativo “si quiero voto, y si quiero no”, sin necesidad de que ello sea sancionado con una multa, pero conocedores también que a muchas personas les da “tedio” revisar la hoja de vida de los postulantes, el Perú debería adoptarse por eliminar el voto preferencial, adoptando un sistema de voto por distrito uninominal, lo cual eliminaría los costos de transacción al investigar a los candidatos, y facilitaría el lazo de identificación con nuestras futuras autoridades.

  

     c)     Considero que antes que perseguir por siempre a un corrupto, necesitamos básicamente dos cosas: a) Mejores prácticas de denuncia de los ciudadanos contra las autoridades corruptas, evitando así lógicamente que estas vuelvan ser elegidas y a la vez que la ciudadanía participe en la lucha contra la corrupción, lucha que no es de nadie en particular, sino de todos en general; y b) Un mejor sistema penal, más eficiente, ya que como evidenciado por ejemplo en la Audiencia Pública realizada el día de ayer en mi ciudad (Tacna) con presencia del Fiscal de la Nación, el actual Nuevo Código Procesal Penal es deficiente, tanto en la norma como en la práctica ( más en esta última). Entonces lo que necesitamos son mejores fiscales,  especializados en los delitos de corrupción y a su vez un mejor sistema judicial, con trámites menos engorrosos y con una predictibilidad en los fallos. El aumento de la pena en un delito no contribuye en mucho, si los que lo han cometido son sentenciados con penas leves, necesitamos que se evidencie que si alguien comete este delito será sancionado drásticamente, solo así la pena cumplirá así su fin ejemplificador y represivo.

Este fue un análisis somero, no pretendo en menos de setecientas palabras explicar el origen de la corrupción, solo quería evidenciar, que una ley que vuelva imprescriptibles este tipo de delitos solo es promulgada con un ánimo demagógico, ya que la solución no es una ley o por lo menos considero que en este caso, una sola ley no contribuye eficazmente a la solución de tan grave problema, ya que “no todo es cuestión de leyes, contrario a esto, más aún todo es cuestión de hombres".

El Amparo en el Ordenamiento Jurídico Peruano

EL AMPARO EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO PERUANO

I. INTRODUCCIÓN

El proceso constitucional de amparo, es un proceso de carácter autónomo, que inquiere cautelar los derechos fundamentales reconocidos en la constitución del Estado, configurándose así como un elemento esencial que debe estar presente en todas las constituciones que se funden en los ideales de un Estado Social y Democrático de Derecho.

El amparo si bien tutela derechos fundamentales; es decir; consagrados en una constitución, es posible advertir que el mismo también en un sentido extensivo e interpretado conforme a  su naturaleza, extiende su manto protector a aquellos derechos consagrados en una Carta Magna, pero desarrollados en una ley; ya que debemos tener en claro, que la Constitución señala el derecho protegido, pero su desarrollo generalmente se da a través de normas o distintos fallos que reconocen e interpretan la naturaleza jurídica de los mismos.

Así el presente trabajo se desarrollaran los caracteres esenciales del proceso constitucional de amparo, el cual será explicado también a través de distintos esquemas para una mayor didáctica y comprensión.

II. HISTORIA DE UN AMPARO ¿DÓNDE, CUÁNDO Y CÓMO NACIÓ?

El Amparo, surge sin duda alguna, por la influencia de la Declaración de los Derechos del Hombre y el Ciudadano, la cual consagraba algunos de los más fundamentales derechos, que deberían ser tutelados; sin embargo, para su protección generalmente se recurría al Habeas Corpus, claro está, que el mismo no podía utilizarse en todos los casos, es así que surge ante la necesidad de protección de los demás derechos el juicio o el proceso de amparo. Su primera positivización fue en la Constitución del Estado de Yucatán, del 31 de marzo de 1841, señala Romeo León[1] “se plasmo así por primera vez a nivel local un instrumento procesal que podía presentarse ante el Poder Judicial para “controlar” la constitucionalidad de los actos de la legislatura”, “controlar la legalidad de los actos del Ejecutivo” y tutelar los “derechos constitucionales del gobernado contra actos de cualquier autoridad, incluyendo a los judiciales”.  Así el mismo fue consagrado primigeniamente en una constitución federal[2], para posteriormente ser consagrado en la Constitución de México de 1857.

El inicio de su constitucionalización fue en México, bajo el nombre de juicio de Amparo. Aunque el mismo ha sido consagrado en otros ordenamientos jurídicos, verbigracia, en el ordenamiento jurídico argentino, se le denomino acción de amparo, aunque para su plena consagración, fueron necesarios determinados fallos, que establecieron su carácter tuitivo de derechos fundamentales. En el caso de España, tiene la denominación de recurso de amparo, reconocido en la Constitución de 1931, desarrollado por su Tribunal de Garantías Constitucionales el 14 de junio de 1933, estableciendo así que el mismo “tenía por objeto la protección de los derechos fundamentales enumerados por el artículo 44 de la ley que lo regulaba. Es decir, la defensa de la libertad de conciencia y de culto, las garantías penal t procesal, la prohibición de extradición por delitos políticos, la libertad de profesión, industria y comercio (…)[3]

En el caso peruano, el amparo tuvo un comienzo particular. Recordaremos primero que la consagración del Habeas Corpus en el Perú, fue en el año 1897, mediante el cual se tutelaba la libertad individual. Sin embargo, mediante la promulgación de la Ley 2223 se estableció que el mismo podía proteger derechos constitucionales distintos a la libertad personal. Ese mismo orden de ideas, fue reforzado con la Constitución de 1933, la cual rezaba en su artículo 69, lo siguiente “Todos los derechos individuales y sociales reconocidos por la Constitución, dan lugar a la acción de habeas corpus”, el mismo que en concordancia con el Código de Procedimientos Penales de 1940 y el Decreto ley 17083, establecieron la existencia de dos modalidades de Habeas Corpus: a) El presentado en la vía penal, que tutelaba la libertad individual; y b) El presentado en la vía civil, que tutelaba todos los demás derechos (era básicamente un amparo). Ya a partir de la Constitución de 1979, se adopta un criterio más razonable con la naturaleza del amparo, mediante el cual se le consagraba ya como una acción de garantía distinta a la del Habeas Corpus.

III. AMPARANDO EN LA ACTUALIDAD: EL AMPARO EN LA CONSTITUCIÓN DE 1993, EL CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL Y EN LAS SENTENCIAS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL.

En la actualidad el proceso o acción de amparo[4], se encuentra regulado en la Constitución, como un proceso autónomo, que tutela aquellos derechos fundamentales distintos a la libertad individual y conexos (protegidos por el Habeas Corpus), el derecho a la información y la autodeterminación informativa (tutelados por el Habeas Data),  así el protege todos los derechos restantes, claro está, que no solo los consagrado en la constitución, sino también todos aquellos que deriven de los mismos,  que se fundan en la dignidad del hombre, o en los principios de soberanía del pueblo, del Estado democrático de derecho y de la forma republicana de gobierno, en  concordancia con lo expresado por el artículo 3 de la Constitución, denominada  numerus apertus.

El amparo en sí, comparte diversas características con otros derechos, por lo cual el mismo puede ser conocido en dos vías: a) En la vía jurisdiccional, en primera y segunda instancia; o b) En vía de agravio constitucional, por el Tribunal Constitucional; sin embargo, para acudir al amparo, el Código Procesal Constitucional, ha desarrollado determinadas condiciones, las cuales son:


a) Se afecte un derecho fundamental, distinto a los protegidos por el Habeas Corpus y el Habeas Data. 

   b) El hecho lesivo se produce por acción u omisión de cualquier autoridad, funcionario o persona –natural o jurídica-.

      c)  No existen otras vías igualmente satisfactorias para la protección y tutela de ese derecho. Razón por la cual el amparo, se configura como un proceso de tutela de urgencia, con carácter de subsidiariedad.

Uno de las principales situaciones complejas que se deriva del estudio del proceso de amparo, es la existencia de diversas modalidades del mismo. Si bien admitimos que cautela derechos fundamentales, existen diferentes modalidades, identificándolos básicamente según la clase de acto lesivo que en su seno se evalúe. Así ha sido entendido por la doctrina nacional, reforzado por el Código Procesal Constitucional y los diversos precedentes establecidos por el Tribunal Constitucional, el proceso de amparo se presenta entonces en las siguientes modalidades:

Entre los derechos que protege el amparo encontramos los siguientes:

Es menester indicar que los derechos resguardados por el Amparo, en un proceso ante el Tribunal Constitucional, pueden tener naturaleza subjetiva (en el caso concreto) y una naturaleza objetiva (interpretación de los derechos conforme a la Constitución), razón por la cual, en un determinado proceso el TC, tiene la potestad no solo de sentenciar para resolver el conflicto, sino a su vez, establecer sentencias exhortativas, mediante las cuales se requiere al Estado o a una determinada institución que proceda conforme a sus atribuciones, el orden legal vigente, y adecue una determinada norma al mandato imperativo de la Constitución.

IV. CONCLUSIONES

La función o finalidad de la acción de Amparo es la protección de los derechos constitucionales, quiere decir que, para que su manto protector se extienda sobre ellos, es menester se cumpla la condición fundamental de su existencia previa al acto u omisión cuyos efectos queremos anular. En otras palabras, se requiere que el justiciable haya estado, previamente, gozando y ejerciendo en forma efectiva dichos derechos, o hayan estado en la actitud de hacerlo con dicho carácter.

No es suficiente que al interior de un proceso de Amparo, ante la exposición del justiciable de ser el titular de un derecho o encontrarse en una situación que le permita ejercer un determinado derecho constitucional, el juzgador deba limitarse en forma única y exclusiva a verificar si el demandado ha obrado por acción u omisión para impedir el ejercicio del supuesto derecho; si no que es necesario e imprescindible -lo invoque o no el demandado- analice la real y legal existencia de la aptitud o derecho que el demandante invoca se proteja.

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[1] LEON ORANTES, Romeo. “El juicio de amparo”, 3ª. Ed. México. Jose Cajica. 1957. P.22. Citado por Abad Yupanqui, Samuel. “El proceso constitucional de Amparo”. Su aporte a la tutela de los Derechos Fundamentales.  Capítulo I. Antecedentes y Regulación Vigente. Pág. 23. Primera Edición 2004. Gaceta Jurídica

[2] Recordemos que México es un Estado Federal,  a diferencia del Perú que es un Estado Unitario.

[3] YUPANQUI, Samuel. “El proceso constitucional de Amparo”. Su aporte a la tutela de los Derechos Fundamentales. Pág. 31. Primera Edición 2004. Gaceta Jurídica

[4] Se ha originado una distinta denominación, por cuanto la Constitución de 1993 los denomina acciones  de garantía constitucional, mientras que, el Código Procesal Constitucional usa la denominación de procesos.  Así señala García Belaunde “El concepto que aquí interesa, es el concepto moderno y científico, en el cual estos son procesos(…) No acción sino proceso constitucional, porque la acción es algo abstracto, que sirve para iniciar algo, pero la acción en sí misma no es nada.  Así parte  de la doctrina Latinoamérica ya empieza a hablar de procesos constitucionales, en mérito de la Constitución de Brasil, el mandato de Suramanca, etc. Disponible en http://redalyc.uaemex.mx/pdf/197/19730117.pdf. Citado el 22/10/2011.