Imprescriptibilidad para hacer la diferencia

Imprescriptibilidad para hacer la diferencia

Actualmente ante los diversos escándalos que saltan a la vista por corrupción, que no ha existido solo en el ya terminado gobierno aprista, sino, como también observamos existe en este gobierno de Humala, el cual predica “La honestidad para hacer la diferencia”, desde los escándalos de los congresistas hasta el último caso del Vicepresidente Chehade, que lamentablemente ha sido opacado por el caso de Ciro Castillo, por lo cual se advierte que en el Perú se conoce más sobre Rosario Ponce que sobre Andahuasi y Chehade. Surge la pregunta ¿Cómo solucionar estos problemas de corrupción?, una respuesta fácil, ha sido dada por los que nos gobiernan, aumenten las penas y vuélvanlos imprescriptibles, así y solo así, la comisión de estos delitos se reducirá. No concuerdo con esta decisión por tres argumentos básicos:

      a)      El sustento de la prescripción, figura mediante la cual se extingue la posibilidad de ser perseguido penalmente, es que nadie puede ser perseguidor POR SIEMPRE por la comisión de un delito, generalmente se da la imprescriptibilidad, en los delitos de lesa humanidad, o aquellas que atentan contra la vida de un gran número de personas.  Los delitos contra la administración pública (comúnmente llamada corrupción), atenta así contra la sociedad en general, ya que son millones de soles los que se pierden en corrupción en nuestro país, pero si los volvemos imprescriptibles a ellos, entonces diremos que en base a un juicio ponderativo, los delitos contra la administración pública “son más graves” que otro tipo de delitos, a los cuales no se les sanciona con su imprescriptibilidad.

Tengamos también en cuenta que los delitos contra la administración pública, son penados, con penas no muy leves que digamos en nuestro Código Penal, además de considerar que en el Perú, estos delitos no prescriben como lo hacen otros con el máximo de la pena, sino prescriben al doble de lo establecido por dicho máximo, esto es, verbigracia “El funcionario o servidor público que se apropia o utiliza, en cualquier forma, para sí o para otro, caudales o efectos cuya percepción, administración o custodia le estén confiados por razón de su cargo, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de ocho años”, por tanto, en el delito de peculado el delito prescribiría a los dieciséis años, lo cual a consideración del autor, es un plazo lo suficientemente razonable para poder iniciar un proceso penal y que el plazo se suspenda, no pudiendo alegar el imputado, la prescripción de la acción penal.

    b)      El problema no es la prescripción o no de los delitos, si elegimos a personas corruptas, lógicamente cometerán actos de corrupción. Entonces, se advierte que se da una ausencia de seriedad en los votantes, que al ser el voto más un DEBER que un derecho, votan por aquel que les promete un sinfín de cosas que seguramente no cumplirá, y aun consciente de ello, votan por esa persona. Todo esto se solucionaría si el voto se establece como un derecho, pero facultativo “si quiero voto, y si quiero no”, sin necesidad de que ello sea sancionado con una multa, pero conocedores también que a muchas personas les da “tedio” revisar la hoja de vida de los postulantes, el Perú debería adoptarse por eliminar el voto preferencial, adoptando un sistema de voto por distrito uninominal, lo cual eliminaría los costos de transacción al investigar a los candidatos, y facilitaría el lazo de identificación con nuestras futuras autoridades.

  

     c)     Considero que antes que perseguir por siempre a un corrupto, necesitamos básicamente dos cosas: a) Mejores prácticas de denuncia de los ciudadanos contra las autoridades corruptas, evitando así lógicamente que estas vuelvan ser elegidas y a la vez que la ciudadanía participe en la lucha contra la corrupción, lucha que no es de nadie en particular, sino de todos en general; y b) Un mejor sistema penal, más eficiente, ya que como evidenciado por ejemplo en la Audiencia Pública realizada el día de ayer en mi ciudad (Tacna) con presencia del Fiscal de la Nación, el actual Nuevo Código Procesal Penal es deficiente, tanto en la norma como en la práctica ( más en esta última). Entonces lo que necesitamos son mejores fiscales,  especializados en los delitos de corrupción y a su vez un mejor sistema judicial, con trámites menos engorrosos y con una predictibilidad en los fallos. El aumento de la pena en un delito no contribuye en mucho, si los que lo han cometido son sentenciados con penas leves, necesitamos que se evidencie que si alguien comete este delito será sancionado drásticamente, solo así la pena cumplirá así su fin ejemplificador y represivo.

Este fue un análisis somero, no pretendo en menos de setecientas palabras explicar el origen de la corrupción, solo quería evidenciar, que una ley que vuelva imprescriptibles este tipo de delitos solo es promulgada con un ánimo demagógico, ya que la solución no es una ley o por lo menos considero que en este caso, una sola ley no contribuye eficazmente a la solución de tan grave problema, ya que “no todo es cuestión de leyes, contrario a esto, más aún todo es cuestión de hombres".

El Amparo en el Ordenamiento Jurídico Peruano

EL AMPARO EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO PERUANO

I. INTRODUCCIÓN

El proceso constitucional de amparo, es un proceso de carácter autónomo, que inquiere cautelar los derechos fundamentales reconocidos en la constitución del Estado, configurándose así como un elemento esencial que debe estar presente en todas las constituciones que se funden en los ideales de un Estado Social y Democrático de Derecho.

El amparo si bien tutela derechos fundamentales; es decir; consagrados en una constitución, es posible advertir que el mismo también en un sentido extensivo e interpretado conforme a  su naturaleza, extiende su manto protector a aquellos derechos consagrados en una Carta Magna, pero desarrollados en una ley; ya que debemos tener en claro, que la Constitución señala el derecho protegido, pero su desarrollo generalmente se da a través de normas o distintos fallos que reconocen e interpretan la naturaleza jurídica de los mismos.

Así el presente trabajo se desarrollaran los caracteres esenciales del proceso constitucional de amparo, el cual será explicado también a través de distintos esquemas para una mayor didáctica y comprensión.

II. HISTORIA DE UN AMPARO ¿DÓNDE, CUÁNDO Y CÓMO NACIÓ?

El Amparo, surge sin duda alguna, por la influencia de la Declaración de los Derechos del Hombre y el Ciudadano, la cual consagraba algunos de los más fundamentales derechos, que deberían ser tutelados; sin embargo, para su protección generalmente se recurría al Habeas Corpus, claro está, que el mismo no podía utilizarse en todos los casos, es así que surge ante la necesidad de protección de los demás derechos el juicio o el proceso de amparo. Su primera positivización fue en la Constitución del Estado de Yucatán, del 31 de marzo de 1841, señala Romeo León[1] “se plasmo así por primera vez a nivel local un instrumento procesal que podía presentarse ante el Poder Judicial para “controlar” la constitucionalidad de los actos de la legislatura”, “controlar la legalidad de los actos del Ejecutivo” y tutelar los “derechos constitucionales del gobernado contra actos de cualquier autoridad, incluyendo a los judiciales”.  Así el mismo fue consagrado primigeniamente en una constitución federal[2], para posteriormente ser consagrado en la Constitución de México de 1857.

El inicio de su constitucionalización fue en México, bajo el nombre de juicio de Amparo. Aunque el mismo ha sido consagrado en otros ordenamientos jurídicos, verbigracia, en el ordenamiento jurídico argentino, se le denomino acción de amparo, aunque para su plena consagración, fueron necesarios determinados fallos, que establecieron su carácter tuitivo de derechos fundamentales. En el caso de España, tiene la denominación de recurso de amparo, reconocido en la Constitución de 1931, desarrollado por su Tribunal de Garantías Constitucionales el 14 de junio de 1933, estableciendo así que el mismo “tenía por objeto la protección de los derechos fundamentales enumerados por el artículo 44 de la ley que lo regulaba. Es decir, la defensa de la libertad de conciencia y de culto, las garantías penal t procesal, la prohibición de extradición por delitos políticos, la libertad de profesión, industria y comercio (…)[3]

En el caso peruano, el amparo tuvo un comienzo particular. Recordaremos primero que la consagración del Habeas Corpus en el Perú, fue en el año 1897, mediante el cual se tutelaba la libertad individual. Sin embargo, mediante la promulgación de la Ley 2223 se estableció que el mismo podía proteger derechos constitucionales distintos a la libertad personal. Ese mismo orden de ideas, fue reforzado con la Constitución de 1933, la cual rezaba en su artículo 69, lo siguiente “Todos los derechos individuales y sociales reconocidos por la Constitución, dan lugar a la acción de habeas corpus”, el mismo que en concordancia con el Código de Procedimientos Penales de 1940 y el Decreto ley 17083, establecieron la existencia de dos modalidades de Habeas Corpus: a) El presentado en la vía penal, que tutelaba la libertad individual; y b) El presentado en la vía civil, que tutelaba todos los demás derechos (era básicamente un amparo). Ya a partir de la Constitución de 1979, se adopta un criterio más razonable con la naturaleza del amparo, mediante el cual se le consagraba ya como una acción de garantía distinta a la del Habeas Corpus.

III. AMPARANDO EN LA ACTUALIDAD: EL AMPARO EN LA CONSTITUCIÓN DE 1993, EL CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL Y EN LAS SENTENCIAS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL.

En la actualidad el proceso o acción de amparo[4], se encuentra regulado en la Constitución, como un proceso autónomo, que tutela aquellos derechos fundamentales distintos a la libertad individual y conexos (protegidos por el Habeas Corpus), el derecho a la información y la autodeterminación informativa (tutelados por el Habeas Data),  así el protege todos los derechos restantes, claro está, que no solo los consagrado en la constitución, sino también todos aquellos que deriven de los mismos,  que se fundan en la dignidad del hombre, o en los principios de soberanía del pueblo, del Estado democrático de derecho y de la forma republicana de gobierno, en  concordancia con lo expresado por el artículo 3 de la Constitución, denominada  numerus apertus.

El amparo en sí, comparte diversas características con otros derechos, por lo cual el mismo puede ser conocido en dos vías: a) En la vía jurisdiccional, en primera y segunda instancia; o b) En vía de agravio constitucional, por el Tribunal Constitucional; sin embargo, para acudir al amparo, el Código Procesal Constitucional, ha desarrollado determinadas condiciones, las cuales son:


a) Se afecte un derecho fundamental, distinto a los protegidos por el Habeas Corpus y el Habeas Data. 

   b) El hecho lesivo se produce por acción u omisión de cualquier autoridad, funcionario o persona –natural o jurídica-.

      c)  No existen otras vías igualmente satisfactorias para la protección y tutela de ese derecho. Razón por la cual el amparo, se configura como un proceso de tutela de urgencia, con carácter de subsidiariedad.

Uno de las principales situaciones complejas que se deriva del estudio del proceso de amparo, es la existencia de diversas modalidades del mismo. Si bien admitimos que cautela derechos fundamentales, existen diferentes modalidades, identificándolos básicamente según la clase de acto lesivo que en su seno se evalúe. Así ha sido entendido por la doctrina nacional, reforzado por el Código Procesal Constitucional y los diversos precedentes establecidos por el Tribunal Constitucional, el proceso de amparo se presenta entonces en las siguientes modalidades:

Entre los derechos que protege el amparo encontramos los siguientes:

Es menester indicar que los derechos resguardados por el Amparo, en un proceso ante el Tribunal Constitucional, pueden tener naturaleza subjetiva (en el caso concreto) y una naturaleza objetiva (interpretación de los derechos conforme a la Constitución), razón por la cual, en un determinado proceso el TC, tiene la potestad no solo de sentenciar para resolver el conflicto, sino a su vez, establecer sentencias exhortativas, mediante las cuales se requiere al Estado o a una determinada institución que proceda conforme a sus atribuciones, el orden legal vigente, y adecue una determinada norma al mandato imperativo de la Constitución.

IV. CONCLUSIONES

La función o finalidad de la acción de Amparo es la protección de los derechos constitucionales, quiere decir que, para que su manto protector se extienda sobre ellos, es menester se cumpla la condición fundamental de su existencia previa al acto u omisión cuyos efectos queremos anular. En otras palabras, se requiere que el justiciable haya estado, previamente, gozando y ejerciendo en forma efectiva dichos derechos, o hayan estado en la actitud de hacerlo con dicho carácter.

No es suficiente que al interior de un proceso de Amparo, ante la exposición del justiciable de ser el titular de un derecho o encontrarse en una situación que le permita ejercer un determinado derecho constitucional, el juzgador deba limitarse en forma única y exclusiva a verificar si el demandado ha obrado por acción u omisión para impedir el ejercicio del supuesto derecho; si no que es necesario e imprescindible -lo invoque o no el demandado- analice la real y legal existencia de la aptitud o derecho que el demandante invoca se proteja.

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[1] LEON ORANTES, Romeo. “El juicio de amparo”, 3ª. Ed. México. Jose Cajica. 1957. P.22. Citado por Abad Yupanqui, Samuel. “El proceso constitucional de Amparo”. Su aporte a la tutela de los Derechos Fundamentales.  Capítulo I. Antecedentes y Regulación Vigente. Pág. 23. Primera Edición 2004. Gaceta Jurídica

[2] Recordemos que México es un Estado Federal,  a diferencia del Perú que es un Estado Unitario.

[3] YUPANQUI, Samuel. “El proceso constitucional de Amparo”. Su aporte a la tutela de los Derechos Fundamentales. Pág. 31. Primera Edición 2004. Gaceta Jurídica

[4] Se ha originado una distinta denominación, por cuanto la Constitución de 1993 los denomina acciones  de garantía constitucional, mientras que, el Código Procesal Constitucional usa la denominación de procesos.  Así señala García Belaunde “El concepto que aquí interesa, es el concepto moderno y científico, en el cual estos son procesos(…) No acción sino proceso constitucional, porque la acción es algo abstracto, que sirve para iniciar algo, pero la acción en sí misma no es nada.  Así parte  de la doctrina Latinoamérica ya empieza a hablar de procesos constitucionales, en mérito de la Constitución de Brasil, el mandato de Suramanca, etc. Disponible en http://redalyc.uaemex.mx/pdf/197/19730117.pdf. Citado el 22/10/2011.

ENTRE USOS Y ABUSOS DEL DERECHO: SUMMUN IUS SUMMA INIRUIA

                 ENTRE USOS Y ABUSOS DEL DERECHO: SUMMUN IUS SUMMA INIRUIA


I. INTRODUCCIÓN


El abuso del derecho, es una institución jurídica, con características sui generis, puesto que resulta complicado determinar, en qué momento el uso de un derecho se desnaturaliza, convirtiéndose así en un abuso del mismo, es decir en un acto ilícito, ya que el abuso del derecho vendría a configurarse como un acto licito en su inicio, pero dependiendo de la intención al realizar el acto como de las consecuencias o efectos que se generen con el mismo, devendría en muchos casos en ilícito. 


El abuso del derecho es un principio general del derecho, según el cual nadie puede ejercer sus derechos con desmedro de la función social que le es inherente. Se creó corno una reacción contra aquel axioma jurídico que indicaba «quien ejerce su derecho a nadie ofende». En un principio, el abuso del derecho fue definido en forma restringida. Se configuraba sólo en aquellos casos cuando el titular del derecho subjetivo, sin interés serio y legítimo en el ejercicio del mismo, tenía la intención positiva de perjudicar a otro en sus propios derechos, constituyéndose de esta forma en una fuente de responsabilidad distinta de la culpas. 


En el presente trabajo, abordaremos primeramente una conceptos de derecho, a fin de dejar entrever que posición o postura adoptan las distintas teorías del abuso del derecho, posteriormente trataremos su evolución histórica que se encuentra de la mano con la naturaleza jurídica del mismo y por último la consagración que ha tenido el abuso del derecho en el ordenamiento jurídico peruano


II. EVOLUCIÓN HISTORICA DE UN “ABUSO”


a) El abuso del derecho en Roma Ciertos y renombrados adagios romanos les han servido a los autores para prohijar o rechazar la figura del abuso del derecho en la experiencia jurídica romana. Los adversarios de su existencia esgrimen los siguientes: Nullus videtur dolo facere qui suo iure utitur (Se considera que no causa ningún daño quien de su derecho usa); Nemo damnum facit isi qui id fecit quod facere ius non habet (Ningún daño causa salvo el que hace lo que no tiene derecho a hacer) y finalmente la máxima de Ulpiano Neminem laedit, nemo damnum facit, qui suo iure utitur ( Quien usa de su derecho, a nadie perjudica y ningun daño causa¢). Por su parte, los defensores del abuso del derecho se valen de las siguientes reglas: Male enim nostro iure uti non debemus (No debemos usar mal de nuestro derecho); la máxima de Paulo Non omne quod licet honestum est (No todo lo que es lícito es honesto); la manida expresión ciceroniana Summum ius, summa iniuria (El estricto derecho, es la suprema injusticia¢) y Malitiis non est indulgendum (No hay indulgencia con la maldad) (1).


Mientras encontramos autores como Josefh Charmont y Juliette Barcelo que reconocen la existencia del abuso del derecho en Roma, existen otros que niegan sus existencia, por ejemplo encontramos a Martin Bernal, el cual señala “ que acerca del tema puede considerarse definitivamente demostrado que Roma no conoció una verdadera doctrina del abuso del derecho” (2) . Es necesario resaltar la posición de Charmont, el cual señala que la existencia del abuso del derecho en Roma, es innegable y que la misma contribuyo a la construcción de diversas instituciones y situaciones jurídicas (citando por ejemplo la posición del esclavo frente al amo, la represión del fraude y la acción pauliana, entre otros.) 


Así señala Sessarego, es frecuente escuchar la afirmación de que en el derecho romano existió el ius abutendi, es decir, la facultad de ejercitar abusivamente un derecho subjetivo acordado al titular por el ordenamiento jurídico, aunque no es posible olvidar que dicha tendencia estuvo opacada por el uso de la equidad por parte de los pretores. En base a lo citado, es claro deducir que en Roma no se hablo de una teoría de abuso del derecho, sin embargo podemos precisar que se buscaba regular el accionar anormal de un derecho, mediante el cual quien ejercía sus derechos buscaba causar un perjuicio a un tercero. 


b) El abuso del derecho en el derecho intermedio


Encontramos aquí el cristianismo, el cual no poseía una teoría expresa referida al abuso del derecho, sin embargo, regulaba lo referido a los “actos de emulación”. Según señala Sessarego, la emulación, del latin aeumaltio, consistió en el ejercicio de un derecho subjetivo con la inconfesable o disimulada intención de causar un perjuicio a otra persona o a un bien ajeno. Se trata así de una acción proyectada y ejecutada por el titular de un derecho subjetivo con el propósito de dañar, conducida con intención decididamente vejatoria (3) . Se rechazan todos aquellos ejercicios de los derechos subjetivos que tenían por objetivo causarle un perjuicio a otra persona, bajo la concepción que el ejercicio de un derecho individual no debe perjudicar a un tercero.


Es así que encontramos un amplio desarrollo de los actos de emulación, en lo referido al derecho de propiedad, puesto que se desarrollaba como un papel principal y fundamental, puesto que existían distintos actos de vecindad, que no buscaban generar utilidad al dueño ( propietario) sino solamente causarle un perjuicio al vecino, es conveniente así mencionar el artículo 923º del Código Civil, el cual señala “La propiedad es el poder jurídico que permite usar, disfrutar, disponer y reivindicar un bien. Debe ejercerse en armonía con el interés social y dentro de los límites de la ley”, por lo cual ese principio de interés social se encontraría enmarcado en la teoría de la emulatio actione. 


En la misma época, encontramos también la teoría de las inmisiones, la cual se enfocaba en los efectos de la acción, más no en la finalidad, según Hernandez Gil “las inmisiones tienen como origen un pasaje del Digesto en el que se dice “ que a cada uno le es lícito hacer en su fundo lo que le plazca, con tal que no se verifique una inmisión en el fundo ajeno” (4) .


c) El abuso del derecho en la jurisprudencia francesa


Encontramos aquí las sentencias de Colmar y Lyon, la primera del dos de mayo de 1855, mediante la cual se estableció a figura del abuso del derecho en relación con la propiedad, en dicha sentencia se señala que “si es cierto que el derecho de propiedad es un derecho en algún modo absoluto, autorizando al propietario al uso y al abuso de la cosa, sin embargo, el ejercicio de ese derecho, como el de cualquier otro, debe tener como limite la satisfacción de un interés serio y legitimo”. La mencionada sentencia se refería al caso de un propietario que edificó sobre su casa una falsa, voluminosa e inútil chimenea, delante de la ventana de un vecino, con la intención de causarle un perjuicio quitándole luz. Esta acción, si bien sustentada en un reconocido derecho subjetivo, carecía en su actuación de un interés serio y legitimo y, al mismo tiempo, no producía ningún beneficio al titular del derecho. El tribunal ordeno la demolición de lo construido ya, al mismo tiempo, dejo a salvo el derecho del vecino al resarcimiento(5) .


La sentencia del tribunal de Lyon de 1856, sanciono a un propietario que instaló una bomba en el subsuelo de su heredad para succionar el agua proveniente de una fuente, con el único propósito de perjudicar al vecino impidiéndole acceso a la misma. El agua no era utilizada por dicho propietario sino que, más bien, se la dejaba perder en un río(6). Ambas sentencias, terminaron con el principio " Qui suo iure utitur neminem laedit ", que contenía la idea de que el ejercicio de cualquier derecho no reconoce límite alguno, ni siquiera el de la posible lesión a terceros, estableciéndose limites al derecho de propiedad. Posteriormente, la sentencia del Tribunal de Compiégne, de 19 de febrero de 1913, en el caso conocido como Clement Bayard, se dijo que el titular de un derecho no puede ejercerlo para un fin distinto de aquel para el que le ha sido reconocido por el legislador. Así tendremos que la diferencia entre el derecho romano y el derecho francés se encuentra, para el ilustre profesor francés, en el hecho de que en el primero el acto abusivo era indefectiblemente un acto malicioso, en tanto que en el derecho positivo francés para que exista abuso, el acto debe ser anti funcional, esto es, contrario al espíritu, a la finalidad de un determinado derecho subjetivo(7) 


III. ¿ ACTOS ABUSIVOS O ABUSO DE UN DERECHO? NATURALEZA JURIDICA DEL ABUSO DEL DERECHO


La vigencia y aplicación del principio del "abuso del derecho"; se constituye, en este nivel de la historia, en un reclamo social destinado, según la doctrina y la jurisprudencia compartida, a prevenir, detener e indemnizar, según los casos, las irregularidades que, con intención o sin ellas, puedan cometerse de parte del titular en el ejercicio de sus derechos subjetivos en perjuicio del interés de los demás, de la sociedad en su conjunto. Se suele referir al abuso del derecho como la acción u omisión que, a partir de un derecho subjetivo, viola o agrede un interés existencial no protegido aun a través de una expresa norma jurídica. No es pues una colisión de derechos (8).


Así, podremos también establecer que el abuso del derecho es un principio general del Derecho que, como toda institución jurídica, atraviesa por dos momentos, uno fisiológico y el otro patológico. En el momento fisiológico, el abuso del derecho debe ser entendido, junto con la buena fe, como un límite intrínseco del mismo derecho subjetivo (RUIZ SERRAMALERA, GAR¬CIA AMIGO, DIEZ-PICAZO, GULLÓN, BRECCIA, BIGLlAZZI GERI, NATOLl, BUS¬NELLI, entre otros) y ahí sí cabría su estudio dentro de la Teoría General del Derecho (como lo sostiene FERNÁNDEZ SESSAREGO) (9) . 


En cambio, en el momento patológico, el abuso del derecho se asimila, bien a los principios de la responsabilidad civil (cuando se produce un daño o hay amenaza del mismo) o bien a las reglas de la ineficacia (cuando nos encontramos frente a una pretensión procesal abusiva) (GAMBARO)(10) .


 Para determinar la existencia del abuso del derecho, existen tres distintas posiciones reconocidas doctrinariamente: 


a) Posición Subjetivista, la cual encuentra su fundamento en el motivo mediante el cual se ejerce el derecho subjetivo, con la finalidad de causarle un perjuicio a una persona, debiendo observarse los siguientes criterios: 1) Intención de causar un perjuicio; 2) Acción culposa o negligente y; 3) No existencia de un interés legitimo(11). 


Sin embargo en el fundamento principal de la misma ( el carácter subjetivo) encuentra también su debilidad, puesto que es realmente difícil establecer la intención de las personas, ya que nos encontramos así con su voluntad, factores propiamente endógenos que son materia de la moral mas no del derecho, puesto que es de muy difícil probanza dicha intención ( o mala fe);


b) Posición Objetivista, muchos clasifican a esta posición como finalista o funcional, puesto que encuentra su fundamento en el manifiesto ejercicio anormal de un derecho subjetivo, el cual se presenta cuando la persona realiza actos eminentemente contrarios al fin económico de ese derecho o cuando su actuar contradice la moral y las buenas costumbres, presentándose aquí mayor facilidad durante el acto probatorio, ya que se remite a los resultados del actuar más no a las hechos que motivaron dicho actuar. Según Josserand, padre de la teoría funcional, cada derecho tiene su espíritu, su objeto y su finalidad; quienquiera que pretenda desviarlo de su misión social, comete una culpa, delictual y cuasidelictual, un abuso del derecho, susceptible de comprometer con este motivo su responsabilidad(12);


c) Solución Mixta, busca conciliar ambas teorías, la objetivista y la subjetivista, estableciendo que es necesario determinar cuál fue la intención del sujeto al ejercer su derecho y cuales con las consecuencias que tuvo dicho ejercicio. Esta posición es sostenida por Josserand, el cual señala que “todo se reduce a discernir de una parte el espíritu o función del derecho controvertido y, de la otra, el móvil a que el titular ha obedecido en el caso concreto. Es así que combina aunque en diferentes dosis, los elementos que, de modo reductivo, propugnaban los seguidores del criterio subjetivo como aquellos de la tesis objetiva del abuso del derecho .


Es posible señalar así, que se considera al abuso del derecho como un “exceso” dentro de un comportamiento formalmente lícito, así concuerdo con lo señalado por Carlos Fernandez Sessarego, al señalar que es un acto ilícito en la medida en que, a través de una conducta antisocial – o una omisión de la misma naturaleza-, se transgrede un genérico deber jurídico recogido normativamente por el ordenamiento positivo y que, como tal, se halla presente en todas las situaciones jurídicas subjetivas de carácter patrimonial. 


Respecto de si el abuso del derecho implica responsabilidad objetiva o subjetiva, cuestión crucial en nuestro derecho, Atienza afirma, con base en la jurisprudencia española, que el abuso puede ser subjetivo u objetivo. En efecto, una acción es abusiva siempre que se den las siguientes circunstancias: a) ejercicio de un derecho subjetivo; b) daño a un interés no protegido por una específica prerrogativa jurídica ya que si el interés es protegido no habría abuso sino colisiòn de derechos; c) inmoralidad o antisocialidad de ese daño, manifestada de forma subjetiva (cuando el derecho se actúa con la intención de perjudicar o sencillamente sin un fin serio y legítimo) o bajo la forma objetiva (cuando el daño proviene de exceso o anormalidad en el ejercicio del derecho (13) .


IV. ¿CONSAGRANDO UN “ABUSO”? NACIMIENTO DEL ABUSO DEL DERECHO EN EL ORDENAMIENTO JURIDICO PERUANO. 


En el Código Civil peruano de 1852, solo se consignaban algunos artículos en los que, a propósito de una situación concreta, se rechaza el uso desmedido de un derecho. Según refiere Leon Barandiaran, los artículos que lo regulaban eran el 1998, 1999,1602 inciso 3, 1835 inciso 5, 1933,1691 y el articulo 2211; este último artículo ubicado en el titulo referido a obligaciones que nacían de delitos y cuasidelitos, ofrecía a los jueces la posibilidad de admitir la indemnización de los daños causados cuando, en el ejercicio de un derecho(14), se hubiere elegido voluntariamente por el titular del mismo un modo perjudicial para ejercerlo.


De igual manera, el Código Civil de 1936, según señalan los doctrinarios, tuve el merito de ser el primer en consagrar el principio del abuso del derecho, dicha consagración se encontraba en el articulo II del referido Titulo Preliminar de dicho código, el cual establecía de forma algo breve pero clara “ La ley no ampara el abuso del derecho”. Siguiendo este orden de ideas, el actual Código Civil de 1984, consagro en su artículo II “La ley no ampara el ejercicio ni la omisión abusivos de un derecho. Al demandas indemnización u otra pretensión, el interesado puede solicitar las medidas cautelares apropiadas para evitar o suprimir provisionalmente el abuso”.


Así también señala Rubio Correa, que el abuso del derecho es mencionado por el Código hasta en once oportunidades. Los artículos citados son los siguientes 292, 329, 414,632, 924, 1021, 1076, 1079, 1738,2060 y 2064. En el artículo 292º se trata del abuso del derecho en que puede incurrir cualquiera de los conyugues en relación con el derecho a la representación legal de la sociedad conyugal; el artículo 329º, regula lo referido al régimen patrimonial dentro del patrimonio, señalando que a pedido del conyugue agraviado cuando el otro (conyugue) abusa de las facultades que le corresponden, el juez puede establecer el régimen de separación de patrimonios; el artículo 924º establece que aquel que “sufre o está amenazado de un daño porque otro se excede o abusa en el ejercicio de su derecho puede exigir que se restituya al estado anterior o que se adopten las medidas del caso, sin perjuicio de la indemnización por los daños irrogados”; el artículo 1021º, dispone que el abuso del derecho provocado por el titular de un derecho de usufructo trae como consecuencia la extinción del derecho; el artículo 1076º, desarrolla el caso del abuso del derecho del acreedor prendarios, en tanto permite que la prenda sea puesta en poder de un tercero, sobre la misma materia, se pronuncia el artículo 1079º, sobre la conducta del depositario que abusa de la prenda ( cabe advertir, que dichos artículos se encuentran regulados, pero es dable mencionar su consagración); el artículo 2078º el cual regula las obligaciones del comodatario cuando abusa de su derecho o de da un uso de naturaleza distinta al bien, por último los artículos 2060º y 2064º regulan el abuso del derecho en materia de derecho internacional privado. 


El primer caso de abuso de derecho(15)  se refiere a una pareja que contrae matrimonio civil en 1943 y en 1962 se produjo una separación de hecho. En 1982 el "esposo" separado de hecho adquiere un inmueble, sin que se haya disuelto la sociedad de gananciales, el mismo "esposo" ya había entablado relaciones convivenciales desde 1963 con otra persona, la cual también había contribuido a la adquisición del mencionado inmueble. Cinco años después se decide vender el inmueble y aparece en acción la "esposa" separada de hecho (o sea, después de 25 años) para solicitar la nulidad de dicho contrato. El Juzgado Civil de Huarochirí, con fecha 23.01.92, declara infundada la demanda de la "esposa". La Sala Civil de la Corte Superior del Callao, con sentencia de fecha 26.08.92 (comentada por ESPINOZA ESPINOZA), confirma dicha sentencia, apli-cando el principio del abuso del derecho, ya que "existe un exceso que provoca una desarmonía social y, por ende, una situación de injusticia".


No parece acertado afirmar que solo se puede configurar el abuso del derecho en las situaciones jurídicas patrimoniales (FERNÁNDEZ SESSAREGO). Prueba de ello la encontramos en el caso que fue resuelto, en sentido favorable, con fecha 20.05.94, por la Primera Sala Civil de la Corte Suprema (comentada por ESPINOZA ESPINOZA), referente a la solicitud de la disolución del vínculo matrimonial por parte del cónyuge culpable, frente a la inercia del cónyuge inocente de no solicitar ante el juez la conversión de la separación de cuerpos en divorcio (derecho que, en línea de principio, solo le corresponde al denominado cónyuge inocente, tal como lo prescribe el segundo párrafo del artículo 354 C.C.), no obstante no habían posibilidades de recosnciliación: la situación abusiva (por omisión) carece de connotación patrimonial. La experiencia jurídica e mucho más rica que las coordenadas diseñadas por el teórico.


Por otro lado, como ya lo advertimos, hay un sector del abuso del derecho, que se asimila perfectamente al ilícito civil y, por ello, cuesta entender la finalidad práctica de introducir la figura de la ilicitud sui géneris, frente a la ilicitud tout court, cuando la normatividad y los principios que se van a aplicar, van a ser los mismos.


La Sala de Defensa de la Competencia del Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual deI INDECOPI, mediante Resolución Nº 1 04-96-TDC, del 23.12.96, estableció las siguientes notas características del abuso del derecho:


"Para que un acto se encuentre dentro del supuesto de abuso de derecho es necesario que: (i) el derecho esté formalmente reconocido en el ordenamiento, (ii) que su ejercicio vulnere un interés causando un perjuicio, (iii) que al causar tal perjuicio el interés que se está viendo afectado no esté protegido por una específica prerrogativa jurídica y (iv) que se desvirtúe manifiestamente los fines econó¬micos y sociales para los cuales el ordenamiento reconoció el derecho que se ejerce dentro del marco impuesto por el principio de buena fe".


El Código del Medio Ambiente y los Recursos Naturales, D.Leg. Nº 613, del 08.09.90, establece en su artículo 14110 siguiente: "En las acciones de abuso del derecho que sean interpuestas al amparo del artículo 11 del Título Preliminar del Código Civil y se refieran a la tutela de derechos de naturaleza ambiental, las medidas preventivas dictadas para evitar o suprimir el abuso solo podrán ser apelables en efecto devolutivo".


De igual manera el principio del abuso del derecho, ha adquirido una consagración constitucional, siendo establecido en el artículo 103º de la Constitución Política del Perú del año 1993, el cual a la letra expresa “La constitución no ampara el abuso del derecho”, así nuestro Tribunal Constitucional ha señalado sobre el artículo en mención, La proscripción genérica, que tiene como punto de partida la figura del abuso del derecho, es categórica desde el análisis constitucional: la Constitución no ampara el abuso del derecho, afirmación que se encuentra en el párrafo final del artículo 103 de la Constitución. La figura del abuso del derecho, así como la del fraude de ley (la prohibición de ambas) tienen la propiedad de lograr combatir el formalismo que sirve de cubierta para transgredir el orden jurídico constitucional. Mientras que en el abuso del derecho se presenta un conflicto entre, por un lado, las reglas que confieren atributos al titular de un derecho subjetivo, y por otro, los principios que sirven de razones última para su ejercicio; el fraude de ley es la contraposición entre una regla que coere un poder y un principio que como tal es de cumplimiento imperativo [ATIENZA, Manuel y Juan RUIZ MANERO. Ilícitos atípicos. Segunda edición, Trotta, 2006, pp. 58 y ss; 74 y ss]. Por lo que, frente a ambos supuestos, no basta que una conducta sea compatible con una regla de derecho, sino que se exige que dicha conducta no contravenga un principio. Resaltando la preeminencia de los principios, la Constitución niega validez a todo acto contrario a su contenido principista, pese a que encuentre sustento prima facie en una regla 


V. CONCLUSIONES


1. El abuso del derecho, ha recorrido un largo camino histórico, durante el cual muchas veces se negó su existencia y su validez, afirmándose que existía una contradicción en el mismo, ya que el abuso, como se propone, sólo puede proyectarse en una zona en la cual el derecho no existe. No hay ni puede haber abuso alguno si el interés que se procura alcanzar y se realiza está dentro de los límites delineados por la norma. Más allá, simplemente, no estamos en el marco de lo jurídico, sin embargo, es necesario advertir que siendo la libertad el fin del derecho, razón por la cual toda persona es libre de usar sus derechos conforme a su voluntad, sin embargo, es necesario precisar que el derecho de una persona culmina donde inicia el derecho ajeno, negándose así el axioma “nullus videtur dolo facere qui suo iure utitur” ( a nadie causa daño quien su derecho usa), en base a esto, el abuso del derecho se presenta cuando una persona “abusando” en el ejercicio de un derecho, realiza determinadas acciones encaminadas a causarle un perjuicio a un tercero, razón por la cual ha sobrepasado los límites de sus derecho y es menester la intervención del ordenamiento jurídico.


2. El Tribunal Constitucional, ha establecido que antes de hablar de un abuso del derecho, es preferible y en todo caso correcto, referirse al mismo como abuso en el ejercicio de un derecho, situación que se presenta cuando se rebasa los mínimos criterios de razonabilidad exigibles dadas las concretas circunstancias, afectando el derecho de un tercero, así el juez para determinar la existencia de este abuso en el ejercicio de un derecho, deberá dentro de su prudentia iuris, analizar tanto la intención del sujeto como las consecuencias del acto realizado.


3. Para entender la naturaleza de un abuso en el ejercicio de un derecho, no es posible quedarse en la semántica de la norma, razón por la cual se debe recurrir a la jurisprudencia, pues es la que demuestra más claramente cuando se producen estas situaciones de abuso, desde las sentencias de Colmar y Lyon, hasta las sentencias del Tribunal Constitucional, donde expresan aquellas características que debe poseer dicho abuso, e incluso en aquellos procesos constitucionales se requiere además del abuso, que el derecho del tercero afectado tenga carácter constitucionalmente protegido. 


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[1] Rengifo Garcia, Ernesto. “El Abuso del Derecho”. Dicho artículo es una adaptación, con pequeñas supresiones, agregaciones y correcciones, del primer capítulo del libro “Del abuso del derecho al abuso de la posiciòn dominante”, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2ed., 2004. Disponible en la pagina web <<http://www.garridorengifo.com/bienvenidos/doc/El%20Abuso%20del%20Derecho.pdf>>

[2] Idem Pag. 86

[3] Idem. Pag. 90.

[4] Hernandez Gil, Antonio, Derecho de obligaciones, citado por Martín Bernal, en “El abuso del derecho, p.31”, citado por Fernandez Sessarego, Carlos. “El abuso del derecho”. Capítulo III. Problemática del Abuso del Derecho.  Página 95.

[5] Fernandez Sessarego, Carlos. “El abuso del derecho”. Capítulo III. Problemática del Abuso del Derecho.  Página 100.

[6] Idem. Pag. 101/102

[7] Rengifo Garcia, Ernesto. “El Abuso del Derecho”. Dicho artículo es una adaptación, con pequeñas supresiones, agregaciones y correcciones, del primer capítulo del libro “Del abuso del derecho al abuso de la posiciòn dominante”, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2ed., 2004. Disponible en la pagina web <>

[8] Fernandez Sessarego, Carlos. “El abuso del derecho”. Capitulo Primero. Caracterización preliminar del abuso del derecho. Pág. 30

[9] Gaceta Jurídica, Código Civil Comentado. Tomo I. Título Preliminar. Abuso del Derecho. Pág. 13

[10] Idem.

[11]  Estos tres criterios han sido acotados por Fernandez Sessarego, Carlos.  En su obra “El abuso del derecho”.

[12] Casación del 21 de febrero de 1938, XLVI, 60. En esta sentencia se cita a Josserand: Evolutions et

actualités, Conférences de droit civil, París, 1936. Y se le cita con el propósito de desechar la teoría

intencional de abuso del derecho y reemplazarla por el criterio funcional mucho más amplio y flexible, citado por Rengifo Garcia, Ernesto. “El Abuso del Derecho”. Dicho artículo es una adaptación, con pequeñas supresiones, agregaciones y correcciones, del primer capítulo del libro “Del abuso del derecho al abuso de la posiciòn dominante”, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2ed., 2004. Disponible en la pagina web <> Pag. 13.

[13]  Fernandez Sessarego, Carlos. “El abuso del derecho”. Capítulo IV. Concepto y Naturaleza Jurídicos.  Página 100.

[14] Manuel Atienza y Juan Ruiz Manero, Ilícitos Atípicos, Madrid, Editorial Trotta, 2000, p. 42.

[15] Gaceta Jurídica, Código Civil Comentado. Tomo I. Título Preliminar. Abuso del Derecho. Pág. 20.

[16] EXP. N ° 05859 2009-PA/TC. Fundamento Nº 06.

BIBLIOGRAFIA

1.       Angulo Cifuentes, Ivonne Andrea.  “El abuso del derecho y la  responsabilidad extracontractual”. Universidad Austral de Chile. Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales Escuela de Derecho. Disponible en la pagina web <http://cybertesis.uach.cl/tesis/uach/2006/fja594a/doc/fja594a.pdf>>.

2.       Atienza, Manuel y Juan Ruiz Manero, Ilícitos Atípicos, Madrid, Editorial Trotta, 2000.

3.       BOBBIO, Norberto, El problema del positivismo jurídico, trad. Ernesto Garzón Valdéz, Fontamara, México, 1992.

4.       FABRA ZAMORA, Jorge. Articulo “Historicismo Jurídico” publicado en el Blog de Filosofía del Derecho de Cartagena de Indias, Colombia. Disponible en la página web<>.

5.       J. Munné, Guillermo. “QUIÉN PUDIERA SER POSITIVISTA. LOS MODELOS DE CIENCIA JURÍDICA Y EL DEBATE ACTUAL SOBRE EL POSITIVISMO JURÍDICO”. Disponible en la Pagina web << http://biblioteca.universia.net/html_bura/ficha/params/id/6093849.html>>.

6.       Fernandez Sessarego, Carlos. “El abuso del derecho”.

7.       Olaso S. J. Luis Maria. “Curso de Introducción al Derecho. Introducción Filosófica al estudio del Derecho”. Capitulo IX. Teorias Mixtas. Pag. 304. Disponible en la pagina web<< http://books.google.com/books?id=SRJ0BdzgkbgC&pg=PA304&lpg= PA3 04&dq= voluntarismo+ juridico >>

8.       Poole Diego, “Racionalismo Jurídico”. Disponible en la página web << http://www.eticayderecho .com/Tema7_Racionalism o_juridico.pdf >>.

9.       Rengifo Garcia, Ernesto. “El Abuso del Derecho”. Dicho artículo es una adaptación, con pequeñas supresiones, agregaciones y correcciones, del primer capítulo del libro “Del abuso del derecho al abuso de la posiciòn dominante”, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2ed., 2004. Disponible en la pagina web <>

10.   Sanz, Carlos Raúl. “Consideración en torno al abuso del derecho”. Disponible en la página web <http://www.salvador.edu.ar/juri/apuntes/Uncal-%20Filosofia%20del% 20D/Abus odchoSanz.pdf>>.

El pleno descentralizado en Ica: Una descentralización “ilusoria”

Hace algunos días se viene anunciado con “ bombos y platillos” (1), la celebración de un sesión descentralizada en la ciudad de Ica, excusándose en un primer momento, en el cumplimiento de una agenda descentralizada del Parlamento, en la cual se ha establecido la necesidad de realizar las sesiones en otros lugares, como una demostración de política de descentralización; sin embargo, considero esto solo una especie de “Show Mediático”, en el cual se busca hacer creer erróneamente que así se harán mejores leyes. Nada más ilógico.

La descentralización, tal como sostiene Prélot, responde, fundamentalmente, a las siguientes características: “1.º Una pluralidad de órganos de decisión y de centros particulares de intereses; 2.º Una dirección de estas instituciones por autoridades propias, de carácter dependiente o semiindependiente (reflejado con frecuencia en el modo de su designación); 3.º Una sujeción de estas autoridades a un control cualificado (tutela)” (2). De lo señalado, se advierte básicamente que la descentralización obedece a delegar competencias, ya sea otorgándolas de forma exclusiva, compartida o absoluta, claro está, enmarcado dentro de los principios de cooperación y lealtad regional(3) .

La realización de una sesión en Ica, en la cual en un principio se hablo que costaría S/. 300 mil nuevos soles(4) , aunque ahora último han señalado que se realizaron sumas innecesarias y el costo estimado será de menos de S/. 130 mil nuevos soles, ha de presumir que se redujo el costo, por el reclamo de varios sectores de la opinión pública, que señalaron que es un gasto excesivo, el que bien puede ser utilizado o dirigido en gastos realmente necesarios. Independientemente del costo que trae consigo la realización de una sesión plenaria, es menester observar el posible beneficio de la misma, claro, no todo es dinero. Veremos así algunos argumentos a favor: a) La congresista Marisol Espinoza(5) justificó el viaje del pleno del Congreso a la ciudad de Ica. Indicando, con esto se busca invertir en Democracia ; b) Ollanta Humala(6), ha señalado que le parece “ una iniciativa sana y positiva pues la crisis del Congreso, heredada de diferentes congresos es la separación de la misma población que no siente a los congresistas como suyos" ; c) Daniel Abuggatas, ha indicado que “esta sesión tiene como objetivo principal “conectar” a la población con sus representantes legislativos, a través de un gesto simbólico de descentralización”. Tres argumentos genéricamente válidos, pero que no son más que palabras soltadas al aire con un sentido reflexivo o demagogo. Primero, el argumento de invertir en democracia, es por sí mismo inexplicable, la democracia, se ha dicho y con razón, es por definición el “gobierno del público en público” (Norberto Bobbio), si de verdad se quisiera “invertir” en Democracia, hay mejores soluciones menos costosas y más eficaces; Ollanta Humala, ha indicado que el problema radica en que “el pueblo no siente a los congresistas como suyos”, bueno, esto será poco o nada solucionado con la realización de sesiones, en todo caso, si queremos que la población establezca un lazo de identificación con sus autoridades y viceversa, debería adoptarse por eliminar el voto preferencial, adoptando un sistema de voto por distrito uninominal. Por último Abuggatas, ha señalado que es un “gesto simbólico de descentralización”, claramente se queda en lo simbólico, ya que nadie ha podido indicar claramente cuáles son los posibles beneficios legislativos, que traería trasladar a los 130 congresistas de una ciudad a otra (gracias a Dios, que Ica se encuentra relativamente cerca de Lima).

Bien señalo Abraham Lincoln “Tiene derecho a criticar, quien tiene un corazón dispuesto a ayudar", por lo cual consciente de la situación actual de Ica, que a pesar de haber transcurrido ya aproximadamente cuatro años desde aquel terremoto que trajo consigo diversas pérdidas humanas y económicas, aún no ha sido reconstruido completamente y existe aún una deuda pendiente con el mismo, propongo que en reemplazo del traslado del pleno del congreso, se lleve a cabo una reunión en Ica o en Lima, con la presencia de : a) Los congresistas elegidos por Ica; b) Los Ministros de Agricultura, Vivienda y Economía; c) Los alcaldes de Ica, Pisco, Chincha y el Presidente Regional de Ica; d) Algunos representantes de las Juntas Vecinales y e) Otros congresistas en un número no mayor de diez. La asistencia de más personas entre autoridades y miembros de la sociedad en general, solo aumentará los costos de transacción, ya que todos querrán presentar sus reclamos y todos querrán dar sus excusas o propuestas; es imposible o altamente costoso en términos de tiempo y dinero negociar en masa, es la razón del parlamento, puesto que reduce los costos de las negociaciones, por eso elegimos representantes para que llevan “nuestra” voz y planteen nuestras necesidades, al final no necesitamos a ciento treinta congresistas, que realmente ni enterados o ni interesados se encontraran en la reconstrucción de Ica, y estarán más atentos a otros temas; se necesita solo la presencia de autoridades realmente comprometidas con la reconstrucción y el desarrollo de la misma, esa si sería una verdadera muestra de compromiso social.

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(1) Sobretodo por parte de los mismos congresistas que viajarán.
(2) Prélot, M. Institutions politiques et droit constitutionnel, Paris, 1972, p. (3)241. Citado por: Ferrando Badía, Juan. El Estado unitario, el Estado federal y el Estado regional. Madrid: Tecnos, 1978, p. 46.
(4) Para mayor información ver la sentencia del Tribunal Constitucional. 0020-2005-PI/TC 0021-2005-PI/TC
(5) http://elcomercio.pe/politica/1261680/noticia-casi300-mil-cuesta-desplazar-congreso-ica_1
(6) http://www.larepublica.pe/02-09-2011/marisol-espinoza-sobre-pleno-en-ica-se-trata-de-invertir-en-democracia
http://www.larepublica.pe/03-09-2011/presidente-humala-considera-sana-y-positiva-sesion-del-congreso-en-ica

«LOS 7 PECADOS CAPITALES DE LA ENSEÑANZA DEL DERECHO PROCESAL EN EL PERÚ»

Un artículo que me pareció interesante publicar, a mi parecer demuestra de forma sarcástica pero real, la enseñanza del Derecho por parte de algunos docente.


HEREJÍAS JURÍDICAS • Ensayos sobre Derecho, Proceso y Constitución
«LOS 7 PECADOS CAPITALES DE LA ENSEÑANZA DEL DERECHO PROCESAL EN EL PERÚ»

Guido C. Aguila Grados

Inicio de un nuevo año académico en alguna Facultad de Derecho peruana y en el horario que nos han entregado figura como profesor de Derecho Procesal un conocido jurista, autor de libros e integrante de alguno de los poderes del Estado. Inmediatamente la ilusión se apropia de nosotros y nos vemos como delegados o auxiliares de cátedra o practicando en su estudio o en su Corte. Nuestra vida torna un nuevo impulso: «trataremos de emularlo» nos decimos. No faltaremos a su cátedra así jueguen Argentina y Brasil la final del mundial sudafricano. Esperamos el inicio de su clase como quien espera a la primera novia. Sin embargo, a pesar de tanta expectativa, pueden darse cualquiera de los siguientes desenlaces:

Escena 1:

No le entendemos nada. Descubrimos que su competencia con la saliva es inversamente proporcional a la que posee con la tinta.

Escena 2:

No le escuchamos nada. Su voz sólo alcanza las tres primeras filas de carpetas. Sólo el respeto por su avanzada edad nos obliga a aparentar una atención que no tenemos. En las aulas‐estadios de algunas facultades, la mitad de la clase está terminando el trabajo que se presentará la hora siguiente y la otra mitad poniéndose al día en otro curso (1)

Escena 3:

Dedica la primera clase a narrarnos su vida o sus experiencias profesionales que, por cierto, debemos agradecer ya que nos prepara para nuestra futura lucha por la justicia. En la segunda sesión y en las sucesivas interrumpe el desarrollo del sílabo para seguir enriqueciéndonos y así no cometamos más adelante errores que él tuvo en el ejercicio profesional.

¡Gracias, Maestro!

Escena 4:

Comienza a preguntar su nombre a cada uno de los que estamos en el salón, dónde vivimos, estado civil, lugar de nacimiento, materia en la que queremos especializarnos. Nos pone al borde de las lágrimas cuando le escuchamos decir que un maestro debe acercarse a sus discípulos para conocerlos y de esa manera su mensaje llegue mejor.

Escena 5:

Pide que abramos nuestro Código Procesal y al advertir que algunos no lo tienen, consume la hora con una homilía referida a que la norma es para el abogado lo que la espada para el Cid y genera en los olvidadizos el mismo sentimiento que tuvo Pedro luego de negar a Jesús tres veces. Para la segunda clase ‐ya con todo el salón premunido del Código‐ hace leer el primer artículo a cinco participantes y a continuación les pregunta qué han entendido. Ante el silencio sepulcral, anuncia que se calificará la participación en clase. Una motivación espontánea al mejor estilo de Miguel Ángel Cornejo.

Escena 6:

Es un sabio y no estamos a su nivel. Es un lujo inmerecido tenerlo delante de nosotros. Ya lo tuvimos de docente, ergo, podemos morir tranquilos. Podría en ese mismo momento estar ganando diez veces más pero por el cariño a la Universidad y su alma magisterial es capaz de renunciar a todo aquello. No todo en la vida es dinero.

Escena 7:

Llega, saluda y escribe en la pizarra: «Excepciones» y la subraya. Todos en el aula se preguntan: ¿De dónde salió? ¿Con qué otros temas procesales se conectan? ¿Dónde tiene su origen esta institución procesal? Estas y otras interrogantes más no reciben respuesta de nuestros demudados rostros y empieza el sermón trillado: «Ya esto lo deben saber del año pasado» « ¿Qué les enseñó el anterior profesor?» « ¿No saben esto? ¡Qué pena! Pero... yo tengo que cumplir con el programa».

Escena 8:

Toma lista, mencionando los dos apellidos y todos los nombres que tengamos. Se detiene en alguno de pronunciación complicada e inquiere sobre el origen de ese nombre. Termina diciendo que estuvo en Inglaterra, Malasia o Sri Lanka, según la procedencia del apellido. Luego clasifica a toda la clase en grupos y anuncia un cronograma de exposiciones. Él, escrupuloso docente por vocación, desde su cómodo pupitre, celosamente evaluará las exposiciones y los que pregunten y propicien el debate tendrán puntos de bonificación. Esto despertará la capacidad de investigación y trabajo en equipo. ¡Gracias Maestro! Segunda parte.

Escena 9:

Se sienta en la cátedra y empieza a disertar sobre el proceso, con un tono de voz uniforme, preguntándose y contestándose a si mismo. Es un monólogo más largo que el sermón de viernes santo. Los más empeñosos ensayan transcribir hasta su respiración, mientras que los demás miran sus relojes repetidamente. En el examen se evaluará la capacidad de reproducir lo que él dijo. Algunos, sin ruborizarse siquiera, suelen decir en la previa de las evaluaciones: “Quiero que me contesten esto”. El Derecho es lo que quieren escuchar o leer. Y pensar que existen facultades en que los edificios hablan.

Escena 10:

Empieza la sesión tratando que todos entendamos la vinculación adecuada de los dos extremos que se presentan en la aplicación de toda norma: la aparición del problema de convivencia en la realidad y la solución que a ese problema le otorga la ley. Esto es, el punto de partida del estudio del fenómeno procesal: la causa y la razón de ser del proceso (2).

Lamentablemente esta última escena no es muy frecuente. Las anteriores son películas conocidas y repetidas. Las razones de semejantes despropósitos como métodos de enseñanza del Derecho en general y del Derecho Procesal en particular se encuentran, en muchos casos, en la incapacidad de quienes manejan las universidades como máquinas tragamonedas(3) y las facultades como sus feudos, deformando la esencia universitaria en un círculo vicioso de amigos y contubernios políticos. Cuando se diferencia lo bueno de lo malo y se opta por lo segundo, se alumbra una inmoralidad grosera que merece una condena a los círculos de Dante. Jugar con las ilusiones y el futuro de miles de jóvenes no sólo es un pecado capital: es la suma de todos ellos.
Trataremos de graficarlos a continuación:

1. Soberbia:

Es inexistente la capacidad de autocrítica en casi todos los responsables de la formación del abogado. Cada responsable académico universitario vive convencido que está realizando bien su labor. Los errores se justifican con números. Hay un mayor número de alumnos. Hay mejor infraestructura. “Nadie nos va a decir lo que tenemos que hacer” braman (sic). Por último hay un argumento contundente: La autonomía universitaria. Luis Pásara, en la investigación más importante acerca de las facultades de Derecho, halló una sucursal en una provincia cajamarquina donde las clases de Derecho se dictaban en un garaje con un solo profesor para todas las parcelas jurídicas. «Estamos llevando la ciencia jurídica a los lugares más alejados del Perú» fue la réplica. Esto no tiene desperdicio.

¿Qué Derecho Procesal se enseñará? ¿Qué bibliografía se consultará? ¿Qué nivel de abogados se tendrá? ¿En cuántos de ellos reposará más adelante la responsabilidad de la magistratura?

2. Avaricia:

El método de enseñanza que más se utiliza para la enseñanza del Derecho en el Perú se denomina «Cerámica Chimú»: predominio de la cantidad sobre la calidad. De diecisiete facultades de Derecho en la capital de la República, en la mitad de ellas, el número de postulantes es igual al número de ingresantes. No hay evaluación: hay matrícula. Mientras más se matriculen, mejor. Habrá ingresos económicos para dedicarlos a asuntos no necesariamente académicos. Los alumnos que pagan ciclo a ciclo seguirán mendigando libros en otras universidades, mientras la propia destina sus fondos a una mayor presencia social y política. ¿Cómo se llevará adelante una práctica procesal con expedientes en un aula en donde en vez de clases hay que hacer mítines? ¿Cómo descubriremos la impronta académica procesal que se deja en un aula donde entrarían un número de alumnos equivalente a todos los congresistas y sus respectivos asesores?
¿Le será fácil preguntar o mostrar alguna inquietud a algún estudiante en medio de un
centenar de personas?

3. Lujuria:

El proceso de enseñanza del Derecho Procesal ‐y la evaluación corona esta serie ‐ se realiza en ciertos casos con desenfreno e irracionalidad. Se celebra la ausencia de la consecuencia y del sentido común. Cierta catedrática presentaba como opción de auxilio para los desaprobados la presentación de ejecutorias. Luego se supo la verdadera intención: con ellas, luego publicó un libro. Esta caricatura de docente, que abonó tal chatura académica ayer, hoy maltrata a los bachilleres en los exámenes de titulación. Y es mentira que la Universidad actual haya perdido su espíritu medieval. Lo mantiene intacto. Tanto así que las evaluaciones de grado de la mayoría de facultades de Derecho se asemeja a un juicio ante el Tribunal del Santo Oficio. Una mesa larga con el crucifijo al centro (sólo falta la calavera), un jurado formado por tres evaluadores que en muchos casos no aceptan ideas ni posiciones contrarias, y un postulante al título que luego de su exposición es invitado a retirarse con todo el público presente en el recinto y soportar el tormento de la espera. Si los calificadores lo consideran indigno de aprobar, tendrá que deducirlo porque nunca le dirán nada ni le explicarán las razones de tal decisión. El fallo es inapelable. Para concluir con la analogía ínquisitorial, al desaprobado nunca se le reabre la puerta del recinto y mantendrá la esperanza de que aún esté deliberando el jurado hasta que alguien más atento le afirme que ha visto irse a uno de los evaluadores en su automóvil Audi con rumbo desconocido. Se le condena a masticar su bronca y vergüenza delante de los amigos, de los familiares que vinieron de lejos con ilusión y de los curiosos que tratarán de darle una explicación que el jurado nunca le dio. Eso equivale a ponerle su «sanbeníto» y pasearlo públicamente. Entregar un nuevo profesional del Derecho a la sociedad o no, depende de factores poco objetivos y menos serios: más cercanos a la ciega lujuria que a indicadores científicos.

4. Gula:

Es lugar común en los discentes de Derecho el tener que tragarse los conocimientos. En el nivel terciario la explicación y el razonamiento a cualquier figura jurídica es «así lo dice el doctor... », un argumento ad hominen irrebatible. Hasta en los exámenes de grado muchas veces se encuentran sicópatas disfrazados de jueces que esperan del titulando una única respuesta: la que coincida con la de ellos. Cualquier otra respuesta es contranatura. Este es el resultado del bombardeo incesante que en nuestro país se hace de la verdad procesal trasladada a un símil: el proceso de titulación. Traguen este concepto. Prohibido masticar y menos degustarlo.
Este exceso no concluye en el pregrado, ya que incluye una nueva edición ‐corregida y aumentada‐ en el posgrado. El profesor de maestría ‐ que se entiende es un profesional de un grado superlativo‐ no está para detenerse en explicar cómo se produce el tránsito de una relación material a la relación procesal, ni buscar la raigambre histórica ni filosófica de la misma. «¡Estamos en una maestría, doctores!» reza la sentencia que nos recuerda nuestro pecado. Una explicación no sólo agota al docente sino que debe avergonzar a profesionales del Derecho, pues ya lo deben saber. Por ello, en este nivel se multiplican los trabajos monográficos y las exposiciones. La exigencia se relajará para que no exista deserción, ya que reprobar significa pocos alumnos y eso no es negocio. Siempre es mejor evitar problemas.

5. Ira:

Uno de los requisitos básicos para ser catedrático en algunas facultades de Derecho es ser amigo del Decano o su acreedor político. Cualquier discrepancia de índole personal o política significa la salida de ese profesor hereje. Poco sirve la trayectoria o capacidad. Las diferencias de ideas generan iras santas en la jerarquía. Por ello, es una postal conocida ver a algún rector o decano acompañado de sus cortesanos en algún evento público y hasta en el estadio.

6. Envidia:

En el Perú hay facultades de Derecho donde el adjetivo garantista es mala palabra. La sola aparición de ideas diferentes, que abandonan la clásica concepción de un proceso autoritario con un juez que adolece de cojera para dirigir un proceso que siempre se inclina hacia el accionante, causa escozor. El surgimiento de ideas procesales basadas en norma suprema y la búsqueda de un debido proceso, esto es, la imparcialidad del tercero y la igualdad de los parciales, suena revolucionario y amenazante.

Los últimos debates ideológicos y doctrinarios jurídicos se quedaron en los museos. El surgimiento de personas e instituciones que piensen y enseñen diferentes es sinónimo de amenaza de epidemia para sus víctimas cautivas. Entonces denostan contra los orates que piensan distinto, incapaces de contradecir lo que es de una lógica irrebatible, No cambian su metodología de enseñanza ya jubilada. La repiten ad infinitum. ¡Viva el reino de la mediocridad!(4)

7. Pereza:

En el segundo lustro del siglo XXI se sigue enseñando Derecho Procesal mediante... ¡el análisis exegético de la norma! Este método decimonónico propio del mundo jurídico legicentrista no sólo limita el despliegue profesional del estudiante de Derecho sino que lo convierte en «codigodependiente». Ya profesional, en un proceso como juez o parte, limitará toda su argumentación jurídica a tratar de demostrar que lo que dice el Código es lo que él entiende e interpreta.

Se muestra pereza permanente para realizar un análisis profundo. Mucho menos podemos esperar que exista siquiera un pantallazo de argumentación jurídica o filosofía del Derecho. En tanto esta situación no se corrija, se seguirá llamando instrumental o adjetiva a la rama más importante del Derecho: la procesal.

El de adelante afirma: «La norma es palabra de Dios». Los estudiantes repiten a coro «Te alabamos Señor» y el docente replica «Pueden sentarse». «Hagamos un réquiem por la enseñanza del Derecho Procesal en el Perú».

Este artículo no pretende sino poner el dedo sobre la llaga, producir escozor, para que los aludidos reflexionen, para que los directamente comprometidos apuesten por nuevas metodologías de enseñanza‐aprendizaje, para que el Derecho Procesal en el Perú esté representado por pensadores y no por personajes maniqueos. Sólo pretendemos que no se ponga el carro delante de los caballos. La ambición económica y el compadrazgo por encima del sentido común y la ética. Dios permita que algún día se ponga la economía al servicio del Derecho y no el Derecho al servicio del afán de lucro desmedido. Nosotros, desde nuestra tribuna, seguiremos siendo contestatarios a la mediocridad imperante y seguiremos apostando por una nueva forma de enseñar y aprender el Derecho. Una nueva forma donde se destierren los pecados capitales y se dé paso a la innovación, el razonamiento y el profesionalismo.

NOTAS:

(1) En nuestra experiencia universitaria se dio el caso de un profesor por cuya avanzada edad su físico precario no le permitía poder subir al aula que se ubicaba en el quinto piso; entonces para esa clase todos los alumnos bajábamos al primer piso. No existía el mínimo criterio para que aquel anciano pudiera estar en otro departamento ‐ investigación, por ejemplo‐ que no le generase esa penosa situación a diario. No recordamos con exactitud su nombre, pero sí su figura inclinada formando entre el plano de su cintura y la inclinación de su vertical un ángulo de 45°. La crueldad de lo entonces adolescentes no tenía límites: lo llamaban “a sus marcas”.
(2) «Toda explicación habitual de la asignatura Derecho procesal pasa por una obligada referencia inicial a la ley que rige la materia con prescindencia del problema de la vida que generó su creación y vigencia". DEBIDO PROCESO VS. PRUEBAS DE OFICIO.
(3) El connotado escritor peruano Alfredo Bryee Echenique en el penúltimo relato de su Antimemorias 2 llama “Shylock” al decano de la facultad de Derecho donde trabajó.
(4) Un vocal de la Sala Civil de la Corte Suprema de la República Peruana en su curso de Derecho Procesal de una Maestría encargó como trabajo monográfico __ . ¡La naturaleza jurídica del Proceso! Si el maestrista no se ha suicidado, ha tenido que repetir las teorías fantasiosas que se han creado sobre que el proceso es un contrato, cuasiconrrato y hasta una empresa que se ha inventado sobre la naturaleza del mismo. De acá a un tiempo será magíster en Derecho Procesal y no entenderá que el proceso es un fenómeno único e irrepetible en el mundo jurídico.