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martes, 23 de agosto de 2011

«LOS 7 PECADOS CAPITALES DE LA ENSEÑANZA DEL DERECHO PROCESAL EN EL PERÚ»



Un artículo que me pareció interesante publicar, a mi parecer demuestra de forma sarcástica pero real, la enseñanza del Derecho por parte de algunos docente.


HEREJÍAS JURÍDICAS • Ensayos sobre Derecho, Proceso y Constitución
«LOS 7 PECADOS CAPITALES DE LA ENSEÑANZA DEL DERECHO PROCESAL EN EL PERÚ»

Guido C. Aguila Grados

Inicio de un nuevo año académico en alguna Facultad de Derecho peruana y en el horario que nos han entregado figura como profesor de Derecho Procesal un conocido jurista, autor de libros e integrante de alguno de los poderes del Estado. Inmediatamente la ilusión se apropia de nosotros y nos vemos como delegados o auxiliares de cátedra o practicando en su estudio o en su Corte. Nuestra vida torna un nuevo impulso: «trataremos de emularlo» nos decimos. No faltaremos a su cátedra así jueguen Argentina y Brasil la final del mundial sudafricano. Esperamos el inicio de su clase como quien espera a la primera novia. Sin embargo, a pesar de tanta expectativa, pueden darse cualquiera de los siguientes desenlaces:

Escena 1:

No le entendemos nada. Descubrimos que su competencia con la saliva es inversamente proporcional a la que posee con la tinta.

Escena 2:

No le escuchamos nada. Su voz sólo alcanza las tres primeras filas de carpetas. Sólo el respeto por su avanzada edad nos obliga a aparentar una atención que no tenemos. En las aulas‐estadios de algunas facultades, la mitad de la clase está terminando el trabajo que se presentará la hora siguiente y la otra mitad poniéndose al día en otro curso (1)

Escena 3:

Dedica la primera clase a narrarnos su vida o sus experiencias profesionales que, por cierto, debemos agradecer ya que nos prepara para nuestra futura lucha por la justicia. En la segunda sesión y en las sucesivas interrumpe el desarrollo del sílabo para seguir enriqueciéndonos y así no cometamos más adelante errores que él tuvo en el ejercicio profesional.

¡Gracias, Maestro!

Escena 4:

Comienza a preguntar su nombre a cada uno de los que estamos en el salón, dónde vivimos, estado civil, lugar de nacimiento, materia en la que queremos especializarnos. Nos pone al borde de las lágrimas cuando le escuchamos decir que un maestro debe acercarse a sus discípulos para conocerlos y de esa manera su mensaje llegue mejor.

Escena 5:

Pide que abramos nuestro Código Procesal y al advertir que algunos no lo tienen, consume la hora con una homilía referida a que la norma es para el abogado lo que la espada para el Cid y genera en los olvidadizos el mismo sentimiento que tuvo Pedro luego de negar a Jesús tres veces. Para la segunda clase ‐ya con todo el salón premunido del Código‐ hace leer el primer artículo a cinco participantes y a continuación les pregunta qué han entendido. Ante el silencio sepulcral, anuncia que se calificará la participación en clase. Una motivación espontánea al mejor estilo de Miguel Ángel Cornejo.

Escena 6:

Es un sabio y no estamos a su nivel. Es un lujo inmerecido tenerlo delante de nosotros. Ya lo tuvimos de docente, ergo, podemos morir tranquilos. Podría en ese mismo momento estar ganando diez veces más pero por el cariño a la Universidad y su alma magisterial es capaz de renunciar a todo aquello. No todo en la vida es dinero.

Escena 7:

Llega, saluda y escribe en la pizarra: «Excepciones» y la subraya. Todos en el aula se preguntan: ¿De dónde salió? ¿Con qué otros temas procesales se conectan? ¿Dónde tiene su origen esta institución procesal? Estas y otras interrogantes más no reciben respuesta de nuestros demudados rostros y empieza el sermón trillado: «Ya esto lo deben saber del año pasado» « ¿Qué les enseñó el anterior profesor?» « ¿No saben esto? ¡Qué pena! Pero... yo tengo que cumplir con el programa».

Escena 8:

Toma lista, mencionando los dos apellidos y todos los nombres que tengamos. Se detiene en alguno de pronunciación complicada e inquiere sobre el origen de ese nombre. Termina diciendo que estuvo en Inglaterra, Malasia o Sri Lanka, según la procedencia del apellido. Luego clasifica a toda la clase en grupos y anuncia un cronograma de exposiciones. Él, escrupuloso docente por vocación, desde su cómodo pupitre, celosamente evaluará las exposiciones y los que pregunten y propicien el debate tendrán puntos de bonificación. Esto despertará la capacidad de investigación y trabajo en equipo. ¡Gracias Maestro! Segunda parte.

Escena 9:

Se sienta en la cátedra y empieza a disertar sobre el proceso, con un tono de voz uniforme, preguntándose y contestándose a si mismo. Es un monólogo más largo que el sermón de viernes santo. Los más empeñosos ensayan transcribir hasta su respiración, mientras que los demás miran sus relojes repetidamente. En el examen se evaluará la capacidad de reproducir lo que él dijo. Algunos, sin ruborizarse siquiera, suelen decir en la previa de las evaluaciones: “Quiero que me contesten esto”. El Derecho es lo que quieren escuchar o leer. Y pensar que existen facultades en que los edificios hablan.

Escena 10:

Empieza la sesión tratando que todos entendamos la vinculación adecuada de los dos extremos que se presentan en la aplicación de toda norma: la aparición del problema de convivencia en la realidad y la solución que a ese problema le otorga la ley. Esto es, el punto de partida del estudio del fenómeno procesal: la causa y la razón de ser del proceso (2).

Lamentablemente esta última escena no es muy frecuente. Las anteriores son películas conocidas y repetidas. Las razones de semejantes despropósitos como métodos de enseñanza del Derecho en general y del Derecho Procesal en particular se encuentran, en muchos casos, en la incapacidad de quienes manejan las universidades como máquinas tragamonedas(3) y las facultades como sus feudos, deformando la esencia universitaria en un círculo vicioso de amigos y contubernios políticos. Cuando se diferencia lo bueno de lo malo y se opta por lo segundo, se alumbra una inmoralidad grosera que merece una condena a los círculos de Dante. Jugar con las ilusiones y el futuro de miles de jóvenes no sólo es un pecado capital: es la suma de todos ellos.
Trataremos de graficarlos a continuación:

1. Soberbia:

Es inexistente la capacidad de autocrítica en casi todos los responsables de la formación del abogado. Cada responsable académico universitario vive convencido que está realizando bien su labor. Los errores se justifican con números. Hay un mayor número de alumnos. Hay mejor infraestructura. “Nadie nos va a decir lo que tenemos que hacer” braman (sic). Por último hay un argumento contundente: La autonomía universitaria. Luis Pásara, en la investigación más importante acerca de las facultades de Derecho, halló una sucursal en una provincia cajamarquina donde las clases de Derecho se dictaban en un garaje con un solo profesor para todas las parcelas jurídicas. «Estamos llevando la ciencia jurídica a los lugares más alejados del Perú» fue la réplica. Esto no tiene desperdicio.

¿Qué Derecho Procesal se enseñará? ¿Qué bibliografía se consultará? ¿Qué nivel de abogados se tendrá? ¿En cuántos de ellos reposará más adelante la responsabilidad de la magistratura?

2. Avaricia:

El método de enseñanza que más se utiliza para la enseñanza del Derecho en el Perú se denomina «Cerámica Chimú»: predominio de la cantidad sobre la calidad. De diecisiete facultades de Derecho en la capital de la República, en la mitad de ellas, el número de postulantes es igual al número de ingresantes. No hay evaluación: hay matrícula. Mientras más se matriculen, mejor. Habrá ingresos económicos para dedicarlos a asuntos no necesariamente académicos. Los alumnos que pagan ciclo a ciclo seguirán mendigando libros en otras universidades, mientras la propia destina sus fondos a una mayor presencia social y política. ¿Cómo se llevará adelante una práctica procesal con expedientes en un aula en donde en vez de clases hay que hacer mítines? ¿Cómo descubriremos la impronta académica procesal que se deja en un aula donde entrarían un número de alumnos equivalente a todos los congresistas y sus respectivos asesores?
¿Le será fácil preguntar o mostrar alguna inquietud a algún estudiante en medio de un
centenar de personas?

3. Lujuria:

El proceso de enseñanza del Derecho Procesal ‐y la evaluación corona esta serie ‐ se realiza en ciertos casos con desenfreno e irracionalidad. Se celebra la ausencia de la consecuencia y del sentido común. Cierta catedrática presentaba como opción de auxilio para los desaprobados la presentación de ejecutorias. Luego se supo la verdadera intención: con ellas, luego publicó un libro. Esta caricatura de docente, que abonó tal chatura académica ayer, hoy maltrata a los bachilleres en los exámenes de titulación. Y es mentira que la Universidad actual haya perdido su espíritu medieval. Lo mantiene intacto. Tanto así que las evaluaciones de grado de la mayoría de facultades de Derecho se asemeja a un juicio ante el Tribunal del Santo Oficio. Una mesa larga con el crucifijo al centro (sólo falta la calavera), un jurado formado por tres evaluadores que en muchos casos no aceptan ideas ni posiciones contrarias, y un postulante al título que luego de su exposición es invitado a retirarse con todo el público presente en el recinto y soportar el tormento de la espera. Si los calificadores lo consideran indigno de aprobar, tendrá que deducirlo porque nunca le dirán nada ni le explicarán las razones de tal decisión. El fallo es inapelable. Para concluir con la analogía ínquisitorial, al desaprobado nunca se le reabre la puerta del recinto y mantendrá la esperanza de que aún esté deliberando el jurado hasta que alguien más atento le afirme que ha visto irse a uno de los evaluadores en su automóvil Audi con rumbo desconocido. Se le condena a masticar su bronca y vergüenza delante de los amigos, de los familiares que vinieron de lejos con ilusión y de los curiosos que tratarán de darle una explicación que el jurado nunca le dio. Eso equivale a ponerle su «sanbeníto» y pasearlo públicamente. Entregar un nuevo profesional del Derecho a la sociedad o no, depende de factores poco objetivos y menos serios: más cercanos a la ciega lujuria que a indicadores científicos.

4. Gula:

Es lugar común en los discentes de Derecho el tener que tragarse los conocimientos. En el nivel terciario la explicación y el razonamiento a cualquier figura jurídica es «así lo dice el doctor... », un argumento ad hominen irrebatible. Hasta en los exámenes de grado muchas veces se encuentran sicópatas disfrazados de jueces que esperan del titulando una única respuesta: la que coincida con la de ellos. Cualquier otra respuesta es contranatura. Este es el resultado del bombardeo incesante que en nuestro país se hace de la verdad procesal trasladada a un símil: el proceso de titulación. Traguen este concepto. Prohibido masticar y menos degustarlo.
Este exceso no concluye en el pregrado, ya que incluye una nueva edición ‐corregida y aumentada‐ en el posgrado. El profesor de maestría ‐ que se entiende es un profesional de un grado superlativo‐ no está para detenerse en explicar cómo se produce el tránsito de una relación material a la relación procesal, ni buscar la raigambre histórica ni filosófica de la misma. «¡Estamos en una maestría, doctores!» reza la sentencia que nos recuerda nuestro pecado. Una explicación no sólo agota al docente sino que debe avergonzar a profesionales del Derecho, pues ya lo deben saber. Por ello, en este nivel se multiplican los trabajos monográficos y las exposiciones. La exigencia se relajará para que no exista deserción, ya que reprobar significa pocos alumnos y eso no es negocio. Siempre es mejor evitar problemas.

5. Ira:

Uno de los requisitos básicos para ser catedrático en algunas facultades de Derecho es ser amigo del Decano o su acreedor político. Cualquier discrepancia de índole personal o política significa la salida de ese profesor hereje. Poco sirve la trayectoria o capacidad. Las diferencias de ideas generan iras santas en la jerarquía. Por ello, es una postal conocida ver a algún rector o decano acompañado de sus cortesanos en algún evento público y hasta en el estadio.

6. Envidia:

En el Perú hay facultades de Derecho donde el adjetivo garantista es mala palabra. La sola aparición de ideas diferentes, que abandonan la clásica concepción de un proceso autoritario con un juez que adolece de cojera para dirigir un proceso que siempre se inclina hacia el accionante, causa escozor. El surgimiento de ideas procesales basadas en norma suprema y la búsqueda de un debido proceso, esto es, la imparcialidad del tercero y la igualdad de los parciales, suena revolucionario y amenazante.

Los últimos debates ideológicos y doctrinarios jurídicos se quedaron en los museos. El surgimiento de personas e instituciones que piensen y enseñen diferentes es sinónimo de amenaza de epidemia para sus víctimas cautivas. Entonces denostan contra los orates que piensan distinto, incapaces de contradecir lo que es de una lógica irrebatible, No cambian su metodología de enseñanza ya jubilada. La repiten ad infinitum. ¡Viva el reino de la mediocridad!(4)

7. Pereza:

En el segundo lustro del siglo XXI se sigue enseñando Derecho Procesal mediante... ¡el análisis exegético de la norma! Este método decimonónico propio del mundo jurídico legicentrista no sólo limita el despliegue profesional del estudiante de Derecho sino que lo convierte en «codigodependiente». Ya profesional, en un proceso como juez o parte, limitará toda su argumentación jurídica a tratar de demostrar que lo que dice el Código es lo que él entiende e interpreta.

Se muestra pereza permanente para realizar un análisis profundo. Mucho menos podemos esperar que exista siquiera un pantallazo de argumentación jurídica o filosofía del Derecho. En tanto esta situación no se corrija, se seguirá llamando instrumental o adjetiva a la rama más importante del Derecho: la procesal.

El de adelante afirma: «La norma es palabra de Dios». Los estudiantes repiten a coro «Te alabamos Señor» y el docente replica «Pueden sentarse». «Hagamos un réquiem por la enseñanza del Derecho Procesal en el Perú».

Este artículo no pretende sino poner el dedo sobre la llaga, producir escozor, para que los aludidos reflexionen, para que los directamente comprometidos apuesten por nuevas metodologías de enseñanza‐aprendizaje, para que el Derecho Procesal en el Perú esté representado por pensadores y no por personajes maniqueos. Sólo pretendemos que no se ponga el carro delante de los caballos. La ambición económica y el compadrazgo por encima del sentido común y la ética. Dios permita que algún día se ponga la economía al servicio del Derecho y no el Derecho al servicio del afán de lucro desmedido. Nosotros, desde nuestra tribuna, seguiremos siendo contestatarios a la mediocridad imperante y seguiremos apostando por una nueva forma de enseñar y aprender el Derecho. Una nueva forma donde se destierren los pecados capitales y se dé paso a la innovación, el razonamiento y el profesionalismo.

NOTAS:

(1) En nuestra experiencia universitaria se dio el caso de un profesor por cuya avanzada edad su físico precario no le permitía poder subir al aula que se ubicaba en el quinto piso; entonces para esa clase todos los alumnos bajábamos al primer piso. No existía el mínimo criterio para que aquel anciano pudiera estar en otro departamento ‐ investigación, por ejemplo‐ que no le generase esa penosa situación a diario. No recordamos con exactitud su nombre, pero sí su figura inclinada formando entre el plano de su cintura y la inclinación de su vertical un ángulo de 45°. La crueldad de lo entonces adolescentes no tenía límites: lo llamaban “a sus marcas”.
(2) «Toda explicación habitual de la asignatura Derecho procesal pasa por una obligada referencia inicial a la ley que rige la materia con prescindencia del problema de la vida que generó su creación y vigencia". DEBIDO PROCESO VS. PRUEBAS DE OFICIO.
(3) El connotado escritor peruano Alfredo Bryee Echenique en el penúltimo relato de su Antimemorias 2 llama “Shylock” al decano de la facultad de Derecho donde trabajó.
(4) Un vocal de la Sala Civil de la Corte Suprema de la República Peruana en su curso de Derecho Procesal de una Maestría encargó como trabajo monográfico __ . ¡La naturaleza jurídica del Proceso! Si el maestrista no se ha suicidado, ha tenido que repetir las teorías fantasiosas que se han creado sobre que el proceso es un contrato, cuasiconrrato y hasta una empresa que se ha inventado sobre la naturaleza del mismo. De acá a un tiempo será magíster en Derecho Procesal y no entenderá que el proceso es un fenómeno único e irrepetible en el mundo jurídico.

viernes, 19 de agosto de 2011

¡Yo también quiero ser Notario!


Siempre de alguna forma admiré a los notarios, probablemente por lo que escuchaba de ellos de niño: son personas muy honestas, decentes y sobre todo literalmente decían “nadan en plata” (último carácter, que valga la sinceridad era el que más me atraía), es así, que justamente este ciclo académico, decidí llevar el curso de Derecho Notarial (1), y grata fue mi sorpresa, al darme cuenta que esa institución jurídica que llamamos “Notariado”, es a primera vista: monopólica y realmente frustrante, para quienes creemos en la libre competencia y en un libre mercado. Intentaré explicar mi posición en algunas pocas palabras:

Primero, admitiré que ciertamente no soy el único, que piensa esto, diversos son los ensayos que sustentan también esta posición, así que en este aspecto, es grato ver que no soy el único inconforme. Tendríamos que ver ahora ¿Qué es un notario?, ahora bien, el Decreto Legislativo 1049, señala que “El notario es el profesional del derecho que está autorizado para dar fe de los actos y contratos que ante él se celebran. Para ello formaliza la voluntad de los otorgantes, redactando los instrumentos a los que confiere autenticidad, conserva los originales y expide los traslados correspondientes”. De lo señalado, se deduce, que el notario básicamente es un abogado vigilado por el Estado y que dicho notario (cabe resaltar algo obvio) no realiza esta función gratis, cobra una determinada tarifa, dependiendo del servicio que presté o del acto que ante él se celebre(2), de lo cual se advierte que si nos encontramos en una “economía social de mercado”, como bien reza nuestra Constitución en su artículo 58°, no comprendo, porque la misma ley regula la cantidad de notarios existentes(3), estableciendo así, una suerte de oligopolio. Este oligopolio mencionado, trae consigo de forma palmable un control del precio de sus tarifas(4), que no dudo son bien concertadas, por los mismos. Razón por la cual existen pocos notarios y muchos que necesitamos de su servicio, es decir mucha demanda y poca oferta (gracias Sr. Estado).

¿Y porque son tan pocos los notarios? Estoy seguro, que muchos argumentaran que son pocos, puesto que es muy enrevesado, el proceso mediante el cual, el Estado delega la fe pública, y son pocos por esa misma razón, además que no se podría delegar la fe pública en cualquier persona, por la suma importancia de la misma; sin embargo, considero que limitar la oferta de notarios solo excusándose en tan endeble argumento, es una tontería, en todo caso, el Estado debería optar por buscar otros mecanismos de selección, si bien rigurosos, no se encuentren condicionados por solo números.

Otro punto a considerar, es que si bien podríamos admitir que los notarios, son personas de una moral intachable, que ejercen su función de forma personal, autónoma, exclusiva e imparcial(5), aunque lógicamente no en todos los casos(6); sin embargo, es menester mencionar como se puede dar el cese de tan “honorable” persona, es evidente que esto es realmente algo difícil, por las mismas causales establecidas taxativamente en la ley, la misma que incluso había establecido que los notarios cesaban al cumplir 75 años de edad, dicha causal que fue declarada inconstitucional según sentencia del Tribunal Constitucional del 6 de setiembre del 2010(7), lógicamente entonces tendremos notarios de por vida (bueno hasta donde alcance la de ellos), ya que dudo mucho, que se cumpla el hecho de que a partir de cumplidos la edad mencionada (entiéndase setenta y cinco años), se realice con carácter de obligatorio exámenes o evaluaciones periódicas sobre el estado de las capacidades físicas y mentales de los mismos, e inclusive si se realizan, dudo que alguien los “jale”, por las grandes influencias que manejan estos “personajes”. Así que evidentemente, tenemos notarios hasta donde les alcance la vida y si es así, bueno entonces ¿Por qué no se aplica la misma regla a los jueces o fiscales?, que se les realice un examen por el Consejo Nacional de la Magistratura y asunto acabado ¿no creen?

Hasta ahora, hemos intentado establecer dos puntos claros: los notarios fijan libremente sus tarifas, y dos los notarios pueden ejercer dicha función por muy largo tiempo. Y por si fuera poco con estos dos puntos, tendremos que considerar que el notario también tiene derecho según su ley a “ser incorporado en la planilla de su oficio notarial, con una remuneración no mayor al doble del trabajador mejor pagado, y los derechos derivados propios del régimen laboral de la actividad privada” ; es decir, perciben también ingresos económicos por ese lado, sin contar, por ejemplo, con aquellos notarios que dan fe de determinados actos, donde de seguro les pagan aún mas, como en el caso de esos realitys de baile, donde va un notario a dar fe de los resultados de las votaciones, y donde estoy seguro que no va “por amor al arte”.

Por todo lo mencionado, se advierte así, que nos encontramos favoreciendo a unos pocos, que tan mortales como nosotros, han tenido la dicha de volverse notarios, aquellos que siendo privados realizan una función pública y que se encuentran blindados por la ley, establecidos en una suerte de pedestal, que impide la libre oferta y demanda. Ya que aún así el mercado, necesite de más notarios, los mismos no podrán establecer en base a las limitaciones establecidas por la misma ley, es así que a mi parecer se hace necesario dos cosas: la primera es aumentar el control sobre los actos disfuncionales de los notarios y la segunda aumentar la libre competencia a través de más plazas, lo que contribuirá a mayor competencia que incide directamente en menor costo de los trámites que allí se realicen. Por último, indicaré que no considero que algo indebido que existan tantos profesionales aumentando sus conocimientos y preparándose, para lograr ser competitivos ante el mercado y existan unos cuantos, que no lo necesitan, porque existen leyes que los protegen, como bien dijo Monstesquieu “Una cosa no es justa por el hecho de ser ley. Debe ser ley porque es justa”, entonces ¿Es acaso justo todo esto?

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(1)Curso que justamente dicta un Notario en mi Universidad.
(2)La entidad en la que tienen mayor participación es en la Superintendencia Nacional de Registros Públicos (Sunarp), sobre todo luego de que el 2004 la Ley 27755 le restituyera la función de ser los únicos autorizados para emitir escrituras públicas y formularios que, como se sabe, son indispensables para el registro de propiedades, transacción de predios o su propia formalización. De acuerdo con el Informe de Gestión Institucional de la Sunarp, de los 7.600 a 8.500 títulos presentados cada mes (de bienes muebles, inmuebles, personas jurídicas y naturales), el 55% fue realizado por los notarios. Ver completo en http://elcomercio.pe/edicionimpresa/html/2007-02-19/ImEcLima0673888.html
(3)Decreto Legislativo 1049°. Artículo 5.- Creación de Plazas Notariales
5.1. El número de notarios en el territorio de la República se establece de la siguiente manera:
a. Una provincia que cuente con al menos cincuenta mil habitantes deberá contar con no menos de dos Notarios.
b. Por cada cincuenta mil habitantes adicionales, se debe contar con un Notario adicional.
5.2. La localización de las plazas son determinados por el Consejo del Notariado. En todo caso, no se puede reducir el número de las plazas existentes.
(4)Ya que no existe entidad o ley que regule o fije el precio de las mismas.
(5)Artículo 3 del Decreto Legislativo N° 1049.
(6)Ver caso del notario Rivero Bustamante. Disponible en la página web http://diariocorreo.pe/nota/6573/ ministerio-de-justicia-cancela-titulo-a-notario-que-falsifico-documentos/
(7)http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2010/00009-2009-AI%2000015-2009-AI%2000029-2009-AI.html
(8)Artículo 19 del Decreto Legislativo N° 1049.